上诉人（原审原告）郭某某。
被上诉人（原审被告）：孙某某。
委托代理人：刘俐，系辽宁必达（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：张某某（与孙某某系夫妻关系）。
委托代理人：刘俐，系辽宁必达（略）事务所（略）。
上诉人郭某某为与被上诉人孙某某、张某某财产权属纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院（2008）抚中民一初字第X号民事判决，于2009年12月17日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年12月29日公开开庭审理了本案，上诉人郭某某，被上诉人孙某某、张某某的委托代理人刘俐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院经审理查明，2002年1月7日，郭某某与抚顺斯达科技发展有限公司（以下简称斯达公司）就开发抚顺市财投房地产开发有限公司（以下简称财投公司）的和平新苑小区项目承包问题签订《协议书》，约定斯达公司为郭某某承包的该项目与财投公司的签订协议书的一切经济责任由郭某某承担，斯达公司不承担任何责任，收益归郭某某。郭某某的投资由斯达公司帐户汇入财投公司
2002年6月6日，郭某某与张某某签订《协议书》，郭某某将位于抚顺市新抚区X街X村饭店售给张某某，建筑面积一层430平方米、二层430平方米、三层190平方米，共1050平方米，售价为458万元，饭店设施包括楼上全部空调、排烟设备、燃油锅炉、养海鲜鱼缸、楼上楼下吧台。海王村饭店在张某某接收之前所发生的一切费用全部由郭某某负责。郭某某负责给张某某办理个人产权的售房手续，办理个人产权的费用由张某某负责。郭某某与张某某签订协议后，即将房屋交于张某某，2002年9月28日张某某取得房屋产权证。张某某接受房屋后即将房屋出租，收益被其占有，并将其中72.3平方米的房屋卖给他人。根据抚顺市中级人民法院一审开庭笔录记载：孙某某在一审开庭时自认涉案房屋每年出租收益为21万元。
上述事实有郭某某与斯达公司签订的《协议书》、郭某某与张某某签订的《协议书》、张某某取得的房屋产权证、抚顺市中级人民法院2006年12月12日开庭笔录在卷，可以认定。
2002年6月10日，郭某某以财投公司的名义，孙某某以抚顺市顺盛建筑安装工程公司（以下简称顺盛公司）的名义签订了抚顺经济开发区高湾经济区和平新苑X号、X号住宅楼《建设工程施工合同》，工程内容为土建工程（不包括基础灌注桩、屋面防水、室内外门窗、阳台窗、瓷砖、地砖等项目）和电照工程，工程承包范围为砖混结构，包工包料；合同工期为2002年6月10日至2002年10月20日，合同价款为4,339,990.00元，430元/平方米。
2002年6月11日，财投公司与斯达公司签订《投资协议书》，约定斯达公司将其所有的新抚区X街X方块的门市房（即郭某某出售给张某某的海王村饭店）1050平方米及部分附属设备作价458万元，投入和平新苑小区X号、X号动迁安置楼中，该房屋用于抵顶和平新苑小区X、X号楼安置所需工程款。
2002年6月13日，抚顺市城区建筑安装工程公司（以下简称城建公司）与财投公司签订《房屋转让协议》，约定财投公司以位于新抚区X街X方块商品房（1050平方米）作价458万元人民币，作为新苑小区X号、X号安置楼施工工程款给城建公司，城建公司直属12队在合同乙方处盖章。
2003年6月29日，郭某某代表财投公司，孙某某代表城建公司签订《协议书》，约定城建公司在2002年10月31日将工程竣工交给财投公司，如延迟一天，财投公司罚城建公司每天3000元，如果城建公司提前一天，财投公司奖励城建公司每天3000元。
2002年11月下旬，在X号楼建到X层半、X号楼建到X层半的情况下，郭某某与孙某某发生纠纷，孙某某撤离施工现场。2002年11月27日，郭某某、孙某某对已完工程量进行了统计，制作了“和平新苑住宅X号、X号楼审定工程量汇总表”。2005年8月30日，郭某某、孙某某的代表吕济财在该汇总表上签字。
上述事实有郭某某以财投公司的名义，孙某某以顺盛公司的名义签订的《建设工程施工合同》、财投公司与斯达公司签订《投资协议书》、城建公司与财投公司签订《房屋转让协议》、郭某某代表财投公司，孙某某代表城建公司签订《协议书》、郭某某及孙某某的代表吕济财制作的“和平新苑住宅X号、X号楼审定工程量汇总表”在卷，可以认定。
2003年5月22日，财投公司、抚顺高安房地产开发有限公司（以下简称高安公司）、斯达公司、顺盛公司签订《高湾和平表苑小区建设项目转让协议》，该协议约定：1、经四方协商，同意财投公司将和平新苑小区建设项目总体转让给高安公司，协议签订前项目建设中形成的财投公司的债权债务及权利义务由高安公司承担。2、财投公司、高安公司、斯达公司同意，在项目转让高安公司后，财投公司与斯达公司于2002年1月8日签订的合作开发协议、2002年6月1日签订的投资协议中财投公司的权利义务由高安公司全部承担，斯达公司的其它投入由高安公司与斯达公司协商解决，财投公司不承担任何义务。3、财投公司、高安公司顺盛公司同意，在项目转让高安公司后财投公司与顺盛公司于2002年6月10日签订的建设工程施工合同、2002年6月13日签订的房屋转让协议中财投公司的权利义务全部由高安公司承担。
2004年6月24日，高湾经济区管委会（以下简称管委会）、高安公司、郭某某、抚顺金顺房地产开发有限公司（以下简称金顺公司）签订了《高湾和平新苑在建工程承接协议》，该协议约定：和平新苑X号、X号楼建设工程，因建筑单位违约停建，建设单位（郭某某）无力续建，致该项工程二年未竣工，造成14户动迁户多次上访，为维护社会稳定，保证拆迁户及时回迁，经四方协商决定，由管委会负责协调，高安公司及郭某某将在建工程转让金顺公司。并达成如下协议：1、该在建工程位于高湾经济区和平新苑小区，X号楼工程形象进度X层平口，X号楼工程形象进度X层平口。2、经高安公司、郭某某及金顺公司同意，由高安公司继续承建，前期费用90万元（扣除动迁补偿与扩大面积差额3万元）及已发生工程款100万元由金顺公司承担。3、本协议签订之日，金顺公司将87万元前期费用，在郭某某将前期施工资料及批件发票全部交付金顺公司后，由金顺公司将此款给付郭某某。4、本协议签订之日，金顺公司将100万元工程款交付郭某某，由郭某某与原承建施工单位结算。
现该工程已完工，并投入使用。
上述事实有财投公司、高安公司、斯达公司、顺盛公司签订的《高湾和平表苑小区建设项目转让协议》；管委会、高安公司、郭某某、金顺公司签订的《高湾和平新苑在建工程承接协议》在卷，可以认定。
另查明，一审法院委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对已完工工程造价进行了鉴定，鉴定造价为1,608,833.99元。
孙某某于2005年以高安公司为被告，向抚顺市中级人民法院提起诉讼，要求高安公司支付在涉案工程项目中的工程款200万元。抚顺市中级人民法院于2006年2月14日作出（2005）抚民一初字第X号民事判决，驳回孙某某的诉讼请求。孙某某不服上诉至本院，本院于2006年7月14日作出（2006）辽民一终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决认定：2004年6月24日管委会、高安公司、郭某某、金顺公司签订了《高湾和平新苑在建工程承接协议》，确认1、X号楼工程造价为100万元，因孙某某未参与合同的签订，对此不予认可，不能以此确认孙某某已完工程为95万元。但根据郭某某与张某某签订的售房协议、财投公司与斯达公司签订的《投资协议书》、财投公司与城建公司签订的《房屋转让协议》，郭某某已以其1050平方米门市房作价458万元给付孙某某抵顶和平新苑小区项目工程款这一事实，虽然双方对已完工程的价款有争议，但郭某某给付孙某某的工程款已超过合同约定的4,339,990.00元的全部工程款，且孙某某未完全履行其在该项目中的义务，一审判决驳回孙某某的诉讼请求并无不当。
上述事实有辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司的鉴定报告、本院（2006）辽民一终字第X号民事判决在卷，可以认定。
郭某某一审诉称：2002年6月10日，郭某某以财投公司名义，孙某某以顺盛公司名义，双方签订了高湾和平新苑1、X号住宅楼《建设工程施工合同》。合同约定：工期为2002年6月10日—2002年10月20日，合同价款4,339,990.00元。同时,郭某某、孙某某与高安公司及顺盛公司约定，郭某某以其所有的新抚区X街X方块“海王村”1050平方米房产及饭店全部设备作价458万元，用于抵顶高湾和平新苑1、X号住宅楼所需工程款，并签订了相关协议。2002年6月6日，郭某某与张某某签订协议，将新抚区X街X方块“海王村”1050平方米房产及饭店全部设备作价458万元出售给张某某，售房款用工程款抵顶，余款全部返还，当月该房产过户至张某某名下，饭店设备全部移交。2002年7月19日、2003年9月18日，郭某某与顺盛公司就高湾和平新苑1、X号住宅楼签订了《承包协议书》和《终止协议书》，约定该工程的权利义务由孙某某承担。由于孙某某在根本没有资金保证的情况下，与郭某某签订了高湾和平新苑1、X号住宅楼的《建设工程施工合同》，在郭某某已支付全部工程款的情况下，未按合同约定完成工程建设，并于2003年5月22日撤离施工现场。同时，孙某某将抵顶工程款的房产及全部设备过户后用于对外出租至今，并在不能继续履行施工合同撤离施工现场的情况下，至今拒不将抵顶工程款的房产及饭店设备返还给郭某某。2002年11月27日，郭某某与孙某某的代表赵野、公繁友对已完工程量进行了统计，孙某某的委托代理人于2005年8月30日在统计表上签字确认，经测算已完成工程造价为100万元。2002年6月29日，由于孙某某资金不足，建设工程进度迟缓，郭某某与孙某某签订了工程进度奖罚协议书，约定2002年10月31日为竣工交付最后期限，并约定超期一天罚款3000元。基于以上事实，要求法院判令孙某某、张某某返还郭某某抵顶工程款的新抚区X街X方块房产（1050平方米）及设备。判令孙某某、张某某返还抵顶工程款的新抚区X街X方块房产从抵顶之日至今的出租收益4年×28万元/年=112万元。判令孙某某、张某某承担建设工程违约金193天×0.3万元/天=57.9万元。判令孙某某、张某某赔偿经济损失（预期收益）9000平方米×100元/平方米=90万元。判令孙某某承担诉讼费用。同时，郭某某同意支付孙某某已完成的工程款100万元。
孙某某、张某某一审辩称：辽宁省高级人民法院（2006）辽民一终字第X号民事判决已发生法律效力，该判决已对郭某某已房抵款的事实予以确认，郭某某不应再提起诉讼，如果本案成立亦是郭某某多次违约造成合同无法履行，因郭某某提供房屋手续不齐全无法办理过户，孙某某办理完相关手续后合同已快到期，故郭某某违约在先。郭某某拒绝结算孙某某撤离现场前的工程价款，再次严重违反合同约定，亦给孙某某造成重大经济损失。要求法院依法驳回郭某某的诉讼请求，并反诉郭某某赔偿房屋过户时所支付的营业税、工程施工税费、现场看护及材料损失等45万元。
一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。财投公司与顺盛公司于2002年6月10日签订的《建设工程施工合同》、财投公司与城建公司于2002年6月29日签订的关于工程履行期限及其奖惩的协议书，系无建筑工程施工资质的自然人即孙某某作为实际施工人借用有资质的顺盛公司、城建公司与未取得营业执照从事房地产开发业务的郭某某借用有资质的财投公司的名义签订的，郭某某、孙某某的行为违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定，上述合同均无效。郭某某、孙某某均有过错，应各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。孙某某已实际部分履行了建设工程施工合同，因此，应当得到其已施工部分的工程款。且辽宁省高级人民法院（2006）辽民一终字第X号生效判决，确定此工程款的纠纷以孙某某个人的名义与财投公司解决及诉讼。郭某某与斯达公司于2002年1月7日签订的《协议书》约定斯达公司为郭某某承包该项目与财投公司的协议的一切经济责任由郭某某承担。财投公司、高安公司斯达公司、顺盛公司于2003年5月22日签订的《高湾和平新苑小区建设项目转让协议》约定该项目建设中形成的财投公司的债权债务及权利义务由高安公司全部承担。抚顺经济开发区高湾经济区管理委员会、高安公司、郭某某、金顺公司于2004年6月24日签订的《高湾和平新苑在建工程承接协议》约定上述工程项目前期费用87万元及已发生的工程款约定为100万元，由金顺公司交付给郭某某，由郭某某与施工单位结算。故关于上述已施工部分的工程价款，应由郭某某支付给孙某某。虽然《高湾和平新苑在建工程承接协议》。约定完工工程价款100万元，扣除税金后为95万元，前期费用90万元，但该协议在孙某某未参与签订的情况下单方确定的工程造价，孙某某不予认可，该事实亦经生效法律文书纠正，故郭某某主张已施工工程价款按100万元计算，不予支持。已施工部分工程价款经鉴定确认为1,608,833.99元，郭某某应予支付。张某某与孙某某系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，郭某某与张某某签订的《协议书》约定郭某某将自有房屋及设备作价458万元出售给张某某，财投公司与斯达公司签订的《投资协议书》约定斯达公司将其房屋及设备作价458万元作为所涉工程项目的工程款，财投公司与城建公司签订的《房屋转让协议书》约定财投公司以房屋作价458万元作为工程款。上述房屋及设备系同一标的，并最终登记为张某某所有，工程施工方系孙某某，故实际系郭某某作为开发商，以房屋及设备作价458万元先行支付给孙某某的工程款，孙某某已施工部分工程造价1,608,833.99元，多出2,971,166.00元，孙某某、张某某应予返还。郭某某要求孙某某、张某某返还房屋、设备及占有期间房屋收益的诉讼请求，因郭某某系以支付工程款的形式交付给孙某某、张某某的房屋，该房屋已变更为张某某所有，张某某有全部物权，享有对该房屋的占有、使用、收益、处分的权利。郭某某的请求无事实及法律依据，不予支持，但孙某某实际只完成1,608,833.99元的工程量，应返还给郭某某2,971,166.00元，对应返还的款项，可自郭某某主张之日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，至该款项付清之日止。对郭某某主张的建设工程违约金及预期收益一节，因双方签订的《建设工程施工合同》、奖惩《协议书》无效，故不予支持。孙某某、张某某要求郭某某赔偿房屋过户时所支付的营业税、工程施工税费、现场看护及材料损失一节，因孙某某、张某某未在法定期限内提起反诉，且上述建设工程施工合同属无效合同，不予支持。据此判决：一、座落于抚顺市新抚区X街X方快银合开发X号楼西X号门市一层、二层、X单元X、X号房屋，合计建筑面积981平方米归张某某所有；二、郭某某、张某某于本判决生效后10日内支付给郭某某多付工程款2,971,166.00元，并从2006年10月18日起至该款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回郭某某的其他诉讼请求。案件受理费41,410.00元（郭某某已预交1万元），由郭某某负担21,410.00元，由孙某某、张某某负担2万元，诉讼保全费5,000.00元，鉴定费48,265.00元，由孙某某、张某某负担。
郭某某上诉称：一审判决适用法律错误，一审法院认定施工合同无效，应同时认定从合同无效，孙某某、张某某依据无效合同取得的财产理应返还。孙某某在收到郭某某以房屋支付的工程款后，既未按合同约定施工，又以郭某某的房屋受益，而一审法院的判决结果，对孙某某、张某某的违法所得未能追缴，给郭某某造成巨大损失。请求1、撤销一审判决，判令孙某某、张某某返还1050平方米的房产及饭店的全部设施。2、判令孙某某、张某某返还占用工程余款2,971,166.00元期间的利息；返还占用房产期间的房屋折旧费；返还占用房产期间的收益210万元。
孙某某、张某某答辩称：郭某某与张某某签订的房产转让协议已经生效，张某某已经缴纳契税，办理过户，依据物权法，该转让已经发生法律效力，郭某某无权再主张权利。郭某某请求支付房屋折旧费和收益于法无据，依据当事人签订的协议，郭某某同意将售房款抵顶工程款，已经得到省法院（2006）辽民一终字第X号生效裁判文书的确认，郭某某只能就售房款主张权利，不能再就房屋主张权利，关于余款利息的计算，因双方签订合同无效，导致合同无效双方均有过错，应各自承担损失，一审判决郭某某自主张权利之日起计算利息正确。
本院认为，郭某某借用财投公司的房地产开发资质，孙某某借用顺盛公司的施工资质签订的《建设工程施工合同》，违反相关法律规定，一审法院认定该合同及相关合同无效，双方对合同无效均负有过错责任是正确的。依据无效合同取得财产应予返还。但因本案郭某某是以房屋抵顶工程款的方式支付的工程价款，且已办理了房屋过户手续，部分房屋的所有权又实际转让他人，一审法院对郭某某要求返还房屋及占有房屋收益的诉讼请求不予支持也是正确的。但一审法院在对双方的实际损失未予查明的情况下，认定双方的损失由双方各自承担不妥。
根据本案的具体情况，合同约定工程价款为4,339,990.00元，合同签订后，郭某某即将抵顶458万元工程款的房屋交给张某某，孙某某、张某某对房屋享有了占有、使用、收益的权利，即孙某某在合同签订后就已超额得到本案的全部工程款，并实际出租房屋受益，而孙某某实际施工量仅为1,608,833.99元。因孙某某未能按合同约定竣工，即撤离工地，造成工程停工近两年之久，后经有关部门协调，将工程交高安公司及金顺公司开发并施工，有关部门协调时给付郭某某的工程价款为100万元，本案经鉴定确认孙某某实际施工价款为1,608,833.99元，造成郭某某实际损失为608,833.99元。经查，孙某某、张某某未能提供证据证明其在本案中有实际损失。
虽然本案合同无效双方均有过错责任，但在履行合同过程中，孙某某不仅没有损失，而且利用郭某某抵顶工程款的房屋出租实际受益，因此郭某某的损失不能全部由郭某某自行承担。考虑本案有关部门协调确认工程价款时，未能通知孙某某，郭某某对此应负有一定的责任，因此郭某某的实际损失608,833.99元，应由双方各承担50％。
关于孙某某返还多支付的工程款的利息问题，郭某某是以房屋抵顶工程款的方式支付的工程价款，应认定孙某某自接收房屋之日起已收到郭某某多支付的工程款，一审法院判决自郭某某主张之日起计算利息不妥，孙某某应自该房屋办理过户手续之日起承担郭某某多支付工程款的利息。
关于郭某某要求孙某某返还占有房屋期间的折旧费问题，因无法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市中级人民法院（2008）抚中民一初字第X号民事判决第一、三项；
二、变更抚顺市中级人民法院（2008）抚中民一初字第X号民事判决第二项为孙某某、张某某于本判决生效后10日内给付郭某某多支付的工程2,971,166.00元，并从2002年10月1日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付该款的利息；
三、孙某某、张某某于本判决生效后10日内给付郭某某实际损失304,417.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41,410.00元，二审案件受理费41,410.00元，合计82,820.00元，由郭某某负担3万元，由孙某某、张某某负担52,820.00元，诉讼保全费5,000.00元，鉴定费48,265.00元，由孙某某、张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杨群英
审判员黄某君
审判员郭某兰
二O一O年一月十日
书记员刘禹
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