上诉人（原审被告、反诉原告）福建长天节能照明有限公司，住所地福建龙岩龙州工业园高新区。
法定代表人黎某某，董事长。
委托代理人霍进城、肖某乙，北京康达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）福州第七建筑工程有限公司，住所地福州五四路X号国泰大厦X楼。
法定代表人林某某，董事长。
委托代理人吴椿江、陈某某，福建挺秀律师事务所律师。
上诉人福建省长天节能照明有限公司（以下简称长天公司）因与被上诉人福州第七建筑工程有限公司（以下简称福州七建）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2009）龙民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭。于2010年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人长天公司的委托代理人霍进城、肖某乙与被上诉人福州七建的委托代理人吴椿江、陈某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年3月6日，长天公司与福州七建签订《建设工程施工合同》，约定由福州七建承包长天公司的厂房、综合楼及其总体附属工程；工程内容为土建（含土方、桩基）、水电安装、总体及附属工程群体；工程承包范围为包工包料，按经过审批的设计图纸中的内容；合同工期中开工日期为开工许可证下达后，发包人通知的开工时间。该合同第二部分《专用条款》第8.1条约定：“发包人应完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；……（5）由发包人办理施工所需证件、批件和完成的时间：办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的审批手续（证明承包人自身资质的证件除外）；”《专用条款》第31条约定：“本工程履约保证金为180万元整，在签订合同后15天内承包人必须交给发包人保证金180万元，保证金利息按银行同期贷款利率计取（保证金付给后第三个月起开始计取），甲方应保证在60天内主厂房和综合楼应具备开工条件。……甲方保证在合同签订60天内主厂房和综合楼具备开工条件，否则退回50%保证金及其利息，合同其他条款继续有效；后续工程在合同签订后120天内全部具备开工条件，否则全额退回保证金及其利息，合同其他条款继续有效；保证金逾期退还时按逾期退还保证金的日利息千分之二计取违约金。”
合同签订后，福州七建于2008年3月18日按照合同约定汇给长天公司180万元保证金。2008年5月7日，长天公司与福建龙州工业园建设发展有限公司签订《生产设施租赁合同》，租赁该公司标准厂房进行生产。2008年6月23日，长天公司与林某忠签订《土方施工合同》，约定将长天公司的厂房平整场地的土方工程承包给林某忠施工，但该合同并未实际履行。福建龙州工业园建设发展有限公司分别于2008年8月12日、10月17日两次发送《开工催办通知书》给长天公司，要求长天公司在规定的时间内完成所有生产性主体工程建设并按时投产。2008年10月15日，长天公司与邱朋金签订《土方施工承包合同》，由邱朋金承包长天公司厂房的平整场地土方工程。2008年10月23日、10月25日，福州七建两次发函给长天公司，以长天公司不具备主厂房和综合楼的开工条件为由要求其按合同约定返还保证金及其利息。另外，长天公司在原审庭审中自认尚未取得涉案工程的施工许可证。
原审双方争议的焦点是：福州七建在给付长天公司履约保证金后未能按照合同约定日期进场施工的责任应由谁承担。
原审法院认为，本案双方当事人于2008年3月6日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效。对依法成立的合同，缔约双方均应当按照约定全面履行自己的义务。该合同明确约定长天公司为发包方，即涉案工程的建设单位。合同还约定发包方的义务有：“施工场地具备施工条件的要求：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题”、“由发包人办理施工所需证件、批件和完成的时间：办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的审批手续（证明承包人自身资质的证件除外）”。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”；《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定：“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”法律和合同均明确长天公司具有办理施工许可证的义务，而未取得施工许可证的建筑工程，一律不得开工。合同签订后，福州七建依约支付180万元保证金，而长天公司未在合同约定的期限内使主厂房和综合楼具备开工条件，也未办理涉案工程建设施工许可证。因此，造成福州七建无法在合同约定的期限内进场施工的责任在长天公司。长天公司违反合同的约定，应当按约退还保证金并承担违约责任。合同约定对保证金逾期退还时按日利息千分之二计取违约金过高，应予调整。长天公司不予退还保证金的行为，与占用资金使用相当。因此，违约金的承担，可参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条中对于民间借贷利率的规定，即最高不得超过银行同期贷款利率的四倍作为违约金的计算标准。长天公司反诉主张因福州七建不进场施工，致使工程被拖延100多天，长天公司不得不租用他人标准厂房来组织生产，引起租金等损失。因造成福州七建无法在合同约定的期限内进场施工的责任在长天公司，长天公司主张的损失也是由此原因产生，长天公司反诉要求福州七建给付违约金并赔偿经济损失的主张依据不足，依法应当予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、福建省长天节能照明有限公司应于判决生效之日起十日内退还福州第七建筑工程有限公司履约保证金人民币180万元并支付逾期付款违约金（以本金90万元，按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍，从2008年5月7日起至本判决指定的期间届满之日止及以本金90万元，按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍，从2008年7月7日起至本判决指定的期间届满之日止）。二、驳回福建省长天节能照明有限公司的反诉请求。
上诉人长天公司不服原审判决，向本院提起上诉称，《建设工程施工合同》系福州七建提供的格式合同，合同中关于土方的具体内容，非当事人真实意思表示，长天公司的真实意思是土方包括土地平整工作。由于诉争合同是福州七建提供的格式合同，应当作出不利于提供方福州七建的解释。而且《协议书》已经替代了原来的合同条款，明确约定土地平整是福州七建的义务。《专用条款》第8.1条关于发包人应完成以下工作：“（1）施工场地具备施工条件的要求：办理土地征用、拆迁补偿、平整场地等工作，使施工场地具备施工条件；……（5）由发包人办理施工所需证件、批件和完成的时间……”施工场地具备施工条件系合同履行的必要条件，但合同中约定不明确，且该条款明显加重长天公司的责任，福州七建作为专业建筑单位以及格式条款的提供方，未尽到相关的提示义务，应依法确认该格式条款无效。
福州七建未履行《专用条款》第9.1条承包人的义务，直接导致长天公司未能办理施工许可证。由于福州七建未进行场地平整工作，使施工场地不具备施工条件，未报送施工图纸、未落实项目经理等重要人员、未提供保证工程质量及安全的具体措施，长天公司无法办理施工许可证。虽然按照相关法律规定，长天公司负有办理建设工程施工许可证的义务，但合同约定与法律规定均要求福州七建履行配合义务。福州七建未履行上述义务，系违约在先，应承担违约责任。
《建设工程施工合同》已被2008年6月21日的《补充协议》变更。将合同生效时间及合同相关基准日调整为2008年6月19日。原约定的开工时间,返还履约保证金的时间等均相应调整。另，原审法院适用民间借贷相关规定确定违约金，无任何法律依据。请求二审法院，驳回福州七建的诉讼请求，支持长天公司的反诉请求。
被上诉人福州七建辩称，长天公司提交的《补充协议》已超过举证期限，不应作为证据，且至今长天公司亦未将盖章后的协议文本交付福州七建。《建设工程施工合同》不是福州七建提供的格式合同，系双方在平等的基础上协商签订的，反映了双方当事人的真实意思，是合法、有效的约定，对双方均有约束力，双方应严格按照约定履行。《专用条款》第8.1条中明确发包人即长天公司的义务包括平整施工场地。而合同约定涉案工程涵盖的土方工程是开挖基础产生的土方工程，而非平整施工场地工程。故长天公司与林某忠就土地平整工程另外签订《土方施工合同》。对合同条款的理解有争议的，应按合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案无论根据长天公司提交的证据，还是建设工程施工的惯例，《建设工程施工合同》所指的土方工程都不涵盖平整土地工程。《建筑法》第8条规定了申领建设工程施工许可证需要具备的条件，但成就这些条件是建设单位的义务而不是施工单位的责任。合同对承包人义务的约定没有时间限制，福州七建也已按约定履行义务，不存在违约行为。综上所述，长天公司未取得施工许可证使涉案工程不具备开工条件导致福州七建无法按期进场施工，长天公司违反合同约定，应按约退还保证金并承担违约责任。原审法院在各方都没有提出调整违约金的情况下，主动调整违约金，按银行同期贷款利率四倍计算违约金缺乏法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审认定事实均无异议，本院予以确认。
本案争议焦点：1.建筑工程施工合同是否是当事人真实意思表示。2.被上诉人是否构成违约，违约是否在先。3.一审法院参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定确定违约金是否有法律依据。对此，本院予以查明、分析并认定。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。本案诉争的《建设工程施工合同》由《协议书》与《专用条款》两部分组成，《协议书》对工程的概括、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同生效时间等进行约定，这些具体工程内容无法事先拟定，并重复使用。因此，《协议书》不是格式条款。而《专用条款》第1.1条明确约定“专用条款：是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款”，由此可见，专用条款系双方协商一致而产生。故本案诉争的《建设工程施工合同》是双方当事人在平等协商的基础上签订的，意思表示真实，内容合法有效。长天公司主张诉争合同是福州七建提供的格式合同，并非当事人的真实意思表示，没有依据。
双方之间签订的《建设工程施工合同》中第一部分《协议书》约定的工程内容：土建（含土方、桩基），并没有约定平整施工场地是福州七建的义务，而《专用条款》第8.1条明确约定平整施工场地是发包人长天公司的义务，长天公司认为土方即包含平整施工场地没有事实与法律依据。《专用条款》第8.1条所约定的发包人的义务，符合有关建筑法规规定与建设工程施工的惯例，内容明确，并未明显增加发包人的义务，是合法有效的，长天公司必须依照合同履行自己作为发包人的义务。长天公司主张该条款无效没有事实与法律依据。
福州七建已按照合同约定支付了180万元的保证金，而长天公司未在合同约定期限内提供开工所需的图纸与审批文件，并保证施工场地具备施工条件，造成承包人福州七建无法进场施工，因此，福州七建并不存在违约行为。长天公司没有履行《专用条款》第8.1条所约定的发包人的义务以及合同约定的其他义务，本身已构成违约。长天公司要求福州七建履行《专用条款》第9.1条所约定的义务，没有事实与法律依据。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定与《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，办理施工许可证系建设方长天公司的义务。虽然办理施工许可证需要建设方福州七建配合，但长天公司未按照合同约定履行发包人的义务是导致施工许可证无法办理的直接原因，长天公司的行为已构成违约。
关于违约金计算的问题，由于福州七建并没有提出上诉，其无权对违约金计算标准提出异议。原审法院认为按照日千分之二的利率计算逾期付款违约金过高，并参照银行同期贷款利率的四倍进行计算，系原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、长天公司的违约情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，所作出的裁量，符合法律规定。双方于2008年6月21日签订的《补充协议》，将合同的生效日期即基准日调整为2008年6月19日。但是根据双方的约定“甲方（长天公司）保证在合同签订60天内主厂房和综合楼具备开工条件，否则退回50%保证金及其利息，合同其他条款继续有效；后续工程在合同签订后120天内全部具备开工条件，否则全额退回保证金及其利息，合同其他条款继续有效；保证金逾期退还时按逾期退还保证金的日利息千分之二计取违约金。”故合同基准日调整不影响本案违约金的计算。
综上所述，本院认为，长天公司未履行《建设工程施工合同》约定的义务，其行为已构成违约。应当退还保证金，并支付逾期付款违约金。原审判决认定事实清楚，但原审判决对于违约金计算的期间表述不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙岩市中级人民法院（2009）岩民初字第X号民事判决第二项。
二、变更龙岩市中级人民法院（2009）岩民初字第X号民事判决第一项为上诉人福建省长天节能照明有限公司应于本判决生效之日起十日内退还被上诉人福州第七建筑工程有限公司履约保证金人民币180万元并支付逾期付款违约金（以本金90万元，按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算，从2008年5月7日起至本判决生效之日止；另以本金90万元，按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算，从2008年7月7日起至本判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费x元由上诉人长天公司负担，一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长刘炳荣
审判员林某
代理审判员黄某
二0一0年三月二十日
书记员黄某
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
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