河南省南阳市中级人民法院
民事判决书
(2003)南民三终字第X号
上诉人(原审被告)张某，男，住（略）。
委托代理人杨某某，男，1968年10月出生，住（略）。
被上诉人(原审被告)李某，男，生于1952年8月，汉族，住（略）。
委托代理人任某某，男，南阳市大为律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)西峡县X村信用合作社。
法定代表人王某，主任。
委托代理人丁某某，男，生于1956年6月，汉族，现在该社工作。
上诉人张某因与西峡五里桥信用社、李某为借款合同欠款纠纷一案，不服西峡县人民法院(2002)西法经初字第X号民事判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人张某和被上诉人五里桥信用社、张某敏及其代理人均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：1997年4月5日，张某到西峡县X村信用合作社大桥分社以李某名义申请贷款（略）元，经该站工作人员与正在淅川的李某通话，征求意见，李某，等我回去再说。又经该站与张某协商后，仍以李某名义贷款（略）元，期限七个月，月息11.76‰，由张某担保，双主签订了借款合同，借款保证合同，同日原告支付张某现金（略）元。次日还借款现金1000元及利息0.39元。李某回来后，原告工作人员找到李某，让其在借款合同上补签，李某该合同上签上自己的名字。1997年5月10日张某还借款本金6000元及利息82.32元，下欠本金（略）元及利息未还，原告诉至本院。
原审还查明：2000年8月2日原告有被告李某、张某在莲花储金会协商还款事宜。原告拿出一份“逾期贷款还款协议书”，该协议书载明：由“借款人”李某于2000年10月30日前还清贷款（略）元及利息，保证人张某承担连带保证责任，保证期间为协议到期后二年。张某在担保人栏签上自己的名字，李某以谁拿钱，谁还款为由拒签。
原审认为：原告西峡县X村信用合作社依据1997年4月5日借款合同主张某权，因该合同第十二条规定：本合同经借、贷双方签章之日起生效。经查：借款人李某1997年4月5日外出，并未与原告签订借款合同，是原告与该笔借款的保证人张某签了借款、保证合同之后，李某方在借款合同上补签上自己的名字，该合同自借款人签字之日生效。虽然原告未将借款支付被告李某，李某在补签借款合同时应当知道借款已支付保证人张某，因此李某以自己未使用该款进行抗辩显属不妥。诉讼中，原告变更诉讼请求，放弃追究被告李某偿还借款之责，要求实际借款人张某偿还借款（略）元及利息，是原告对自己民事权利的处分，本院予以准许。被告张某1997年4月5日在李某未到场，未与原告签订借款合同的情况下，以保证人身份先与原告签订借款保证合同，原告支付其现金（略）元的同时，在借款付出凭证上加盖上自己的印章，形成了事实上的借款人。2000年8月2日被告张某以保证人的身份与原告达成“逾期贷款还款协议书，约定：2000年10月30日前还清借款（略）元及应付利息，自己对该款承担连带清偿责任，保证期间为协议到期后二年。因此被告张某应当承担偿还借款本息之责。原审据此判决：一、被告张某于本判决生效后十日内偿还原告西峡县X村信用合作社借款（略）元及利息(自1997年5月11日起至付清按中国人民银行同期贷款利率计付)。二、被告李某不承担还款责任。案件受理费1210元，由被告张某承担。
上诉人张某诉称：一、原审认定事实错误。本案借款是由李某与信用社达成口头协议后，委托我去办理的借款手续。款取出后，由李某在借款合同上以借款人名义补签自己的名字，并交付了房产证予以抵押。故借款人应是李某。原审以借款由我经办并在借款付出凭证上加盖了印章，而认定我为实际借款人是错误的。
二、原审适用法律错误。1、本案借款的到期日为97年11月5日，按照担保法第26条的规定，债权人应在主债权到期后6个月内要求担保人承担保证责任，但债权人在此期间并未起诉上诉人；2000年8月2日，上诉人以保证人的身份与信用社达成的还款协议，不能产生保证期间中断的法律后果，故上诉人不应再承担保证责任。2、本案审理中，债权人放弃了主债权人李某价值5万多元的抵押房产，上诉人应在债权人放弃抵押物的范围内，免除保证责任。
被上诉人李某辩称：一、本案的借款虽系以我的名义所贷，但具体借款和还款都是张某，我没用款，也没还款，故原审认定张某为实际借款人并无不当。二、我的房产早在1996年就抵押在信用社，不可能在1997年4月、5月的借款中再次抵押，故房产抵押不能认定。张某也不应在房产抵押的范围内免除责任。三、张某是以债务人的身份与信用社达成还款协议的，该还款协议视为双方重新确立了借款关系，原审判决由其偿还借款并无不当。
信用社的辩称基本与李某的辩称相同。
上诉人张某本院审理中提供了刘继业等8人的证人证言，证实张某于1997年4月27日到广东打工，直到1998年10月30日才回到家，张某据此证实，这期间他在外打工，根本没有还款。
信用社和李某对张某提供的8份证人证言提出异议，认为不属实，出证人没有到庭接受质证，其证言内容不能认定。
信用社在本院审理中提供了1996年12月24日信用社与李某订立的借款保证合同，以证实李某的房产早已抵押，不可能重复抵押。
张某对此提出异议，认为张某的房屋是否在本案借款中抵押应以借款保证合同为准。
本院认为：1、张某提供的8份证人证言，因对方当事人提出异议，且证人未出庭接受质证，故不予认定。2、李某的房屋是否抵押应以保证合同约定的内容为准。
本院根据对证据的审核，认定的事实为：
1997年初，李某和张某曾分别在西峡县X镇X街道筹建的工贸公司任某理和付经理。同年4月5日，工贸公司为购料，由张某到信用社以自己为担保人，李某为借款人与信用社订立一份借款合同。合同注明，借款金额为（略）元，用途为购料，期限为1997年4月5日至1997年11月5日，利率为11.76‰。借款人李某以其本人的房产(（略）)提供抵押，房产证由信用社保管。当时，张某还与信用社订立了借款保证合同，注明李某愿以其房产价值8万元抵押担保，合同订立后，信用社制作了借款凭证将（略）元交给了张某。张某在办理借款手续时，信用社曾电话通知了李某。第二天李某赶到信用社，分别在借款合同、保证合同上补签了名字，补盖了印章。张某称款借出后交给了李某，但李某不予认可。
信用社的还款手续上注明，该笔借款曾于97年4月6日偿还1000元；97年5月10日偿还6000元。信用社认为第一次还款应为张某，第二笔是谁还的款项不能确定。张某、李某对还款予以认可，但均不认可系本人还的。2000年8月2日，信用社曾向张某、李某追要此款。并以李某为借款人，张某为担保人制作了逾期还款协议书。协议书主要载明：因借款人于97年4月5日借款1900元，由张某担保已逾期，现三方达成协议，由李某于2000年10月30日前还清借款，保证人承担连带保证责任，保证期间为协议到期日二年，原抵押仍然有效。并注明，此款因属莲花街道使用，由李某、张某负责收回。张某在担保人一栏签了名字，但李某未予签名。
2002年10月30日信用社诉到法院，但在诉讼中放弃了对主债权人李某的追偿。
本院认为：一、关于借款合同的主体和权利义务，(1)本案借款虽由张某具体经办，并领取了款项，但合同注明借款人为李某，李某后又在协议上补签了名字，加盖了印章，故其行为视为对其作为借款人的追认。因此借款人应为李某，而张某按合同注明仅为担保人；(2)在借款合同中，只有贷款人、借款人和担保人，才享有权利和履行义务，而具体经办人并不享有权利和负有义务，具体经办人的行为仅是受借款合同的主体的委托而进行，其行为应由委托人负责，而非由经办人负责。原审在借款合同中借款人、担保人明确的情况下，判令由实际借款人承担责任，缺乏法律依据。二、关于张某是否承担担保责任某题。张某上诉中曾提出担保超过了期间，不应承担担保责任，但担保法第26条仅是指是当事人没有约定担保期间的情况，而本案担保合同中明确约定，保证期限为从借款之日到借款到期后二年，该笔到期日为97年11月5日，延续二年为99年11月5日，故担保期间应为97年11月5日至99年11月5日，该期间内信用社并未向担保人追偿，故担保人与信用社已不存在权利义务关系，不应再承担责任。但2000年8月2日当信用社向张某追偿时，张某又与信用社达成了协议，而且还约定仍承担连带责任，保证期为协议到期后二年，这视为保证人与信用社达成了新的担保协议，重新确立了担保关系，故张某仍应承担担保责任。三、关于张某的担保责任某追偿权问题。(1)虽然担保法第41条规定，房产抵押须经登记，但抵押登记仅是设定权利人对抵押物具有优先受偿权、追偿权和对抗第三人之效力，未经登记的抵押物在无第三人提出权利主张某抵押物产权没有转移的情况下，债权人对抵押物仍有优先受偿权。故本案仍应认定存在物的担保。担保人张某只能对物的担保以外的债务承担担保责任。(2)根据担保法解释第42条的规定，担保人在履行担保责任某，只要其履行义务不存在瑕疵或不存在与债权人恶意串通，有权向主债务人追偿，而且该权利应在判决书中予以明确。故本判决对张某的追偿权需给予明确。原判事实不清，适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销原判第一条，维持原判第二条。
二、担保人张某对主债务人李某提供的房产抵押以外的债务承担连带清偿责任。
三、张某承担保证责任某，有权在其承担的清偿责任某范围内，对李某追偿。
一、二审诉讼费共2420元，同张某、李某各负担1210元。
本判决为终审判决。
审判长丁某恒
审判员郭晓普
代理审判员魏春光
二○○三年四月十一日
书记员李某
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