上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管某总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人朱某某，中华人民共和国国家工商行政管某总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）亚士霸水泵集团公司（x,S.L.），住所地西班牙班约莱斯。
法定代表人何塞•帕赫斯•帕赫斯，授权代表。
委托代理人胡某亮，北京永新智财律师事务所律师。
委托代理人高某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京永新专利商标代理有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审原告）东莞市虎门劲昌机某五金贸易有限公司，住所地中华人民共和国广东省东莞市X镇虎门大道明达楼。
法定代表人陈某，总经理。
委托代理人肖某某，女，汉族，X年X月X日出生，广东哲力知识产权事务所有限公司员工，住（略）。
委托代理人徐某某，女，汉族，X年X月X日出生，广东哲力知识产权事务所有限公司员工，住（略）。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管某总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人亚士霸水泵集团公司（简称亚士霸公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2010年10月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人朱某某，上诉人亚士霸公司的委托代理人胡某亮、高某某，被上诉人东莞市虎门劲昌机某五金贸易有限公司（简称虎门劲昌公司）的委托代理人徐某某于2010年11月3日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，争议商标由虎门劲昌公司提出注册申请，核定使用商品为真空泵、气某等商品。亚士霸公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条、第二十八条、第四十一条第一款的规定，请求撤销争议商标的注册，并提供了第x号“ESPA及图”商标作为引证商标。商标评审委员会经审查于2009年6月15日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“亚士霸”商标争议复审裁定书》（简称第X号裁定），认定：亚士霸公司有关争议商标违反《商标法》第二十八条规定的主张因超出法定期限故不予支持；虎门劲昌公司注册争议商标的行为违反了《商标法》第三十一条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定和第四十一条第一款的规定。商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第一款、第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。虎门劲昌公司不服该裁定并提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，引证商标“ESPA及图”在争议商标申请注册日之前已经成为在我国获得领土延伸保护的注册商标，争议商标与引证商标未构成近似商标。亚士霸公司提交的证据尚不足以证明其已经将“亚士霸”作为商标在先使用，以及通过使用在相关公众中建立起一定的市场知名度，也不足以证明相关公众已经在“亚士霸”与“ESPA”之间建立起唯一对应的关系，故亚士霸公司关于引证商标已经在先使用并具有一定影响的主张缺乏事实和法律依据，商标评审委员会认定事实和适用法律均有错误。《商标法》第四十一条第一款规定中所称“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形是指撤销注册商标的绝对事由。对于违反诚实信用原则、抢注在先商标或者损害他人在先权利的问题，应当适用《商标法》第三十一条的规定。由于亚士霸公司提交的证据不足以证明争议商标的注册违反《商标法》第三十一条的规定，故商标评审委员会适用《商标法》第四十一条第一款的规定作出第X号裁定属于适用法律错误。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销中华人民共和国国家工商行政管某总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“亚士霸”商标争议裁定书》；二、中华人民共和国国家工商行政管某总局商标评审委员会就第（略）号“亚士霸”商标重新作出争议复审裁定书。
商标评审委员会不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：首先，关于争议商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标。“亚士霸”是亚士霸公司在先使用的未注册商标，原审法院仅将“ESPA及图”与争议商标进行比较，且争议商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的相同或近似商标，并不是商标评审委员会的审理焦点。原审法院对争议商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的相同或近似商标的认定超出了商标评审委员会的审查范围。其次，关于争议商标的注册是否违反《商标法》第三十一条的规定。原审法院对本案证据认定失当，现有证据足以认定亚士霸公司的“ESPA及图”与“亚士霸”已经形成了唯一对应关系，引证商标已构成《商标法》第三十一条规定的“已经使用并有一定影响的商标”，争议商标已构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。再次，关于争议商标的注册是否属于《商标法》第四十一条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形。虎门劲昌公司显然知晓“ESPA及图”与“亚士霸”为亚士霸公司在先使用的企业字号及商标，其抢注争议商标的行为违反了诚实信用原则，属于《商标法》第四十一条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形。
亚士霸公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决。亚士霸公司的主要上诉理由是：亚士霸公司在先使用的“亚士霸”已经具有一定影响，争议商标违反了《商标法》第三十一条有关“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，依法应予撤销。亚士霸公司的“ESPA及图”与“亚士霸”已经被视为一体并与亚士霸公司排他性地联系在一起，如果维持争议商标的注册，将损害消费者的利益并导致市场秩序的混乱。争议商标的注册违反了诚实信用原则，属于《商标法》第四十一条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形。
虎门劲昌公司服从原审判决。
经审理查明：
争议商标“亚士霸”的申请日为1998年1月14日，申请人为虎门劲昌公司，获准注册日为1999年4月28日，商标专用权有效期经续展至2019年4月26日，核定使用商品为第7类真空泵、气某、鼓风机、空气某缩机、发电机、机某马达和引擎、包装机、起重装置、风力发电设备、电焊机。
2002年3月29日，亚士霸公司请求商标评审委员会依据《商标法》第十三条、第二十八条、第四十一条第一款的规定撤销争议商标。亚士霸公司的主要撤销理由是：一、亚士霸公司是“ESPA及图”和“亚士霸”商标的创始人和真实所有人，“亚士霸”是亚士霸公司“ESPA及图”商标固定对应翻译的中文商标，亚士霸公司及代理商在中国使用“ESPA及图”商标时，均呼叫为“亚士霸”。二、亚士霸公司“ESPA及图”商标是水泵行业的驰名商标，二十世纪九十年代初就在中国广泛使用，并于1997年5月12日在中国获得领土延伸保护，享有在先商标专用权和较高某名度。争议商标与亚士霸公司在先获得保护的“ESPA及图”商标构成使用在相同或类似商品上的相同商标，争议商标的注册违反了《商标法》“申请在先原则”。三、争议商标已构成对亚士霸公司驰名商标的恶意复制、翻译和抢注。为支持其撤销主张，亚士霸公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、亚士霸公司注册“ESPA及图”商标的国际注册公告及其在其他国家或地区的商标注册清单、注册证的复印件。该证据表明：引证商标“ESPA及图”的基础国注册日为1995年1月5日，国际注册日为1997年5月12日，通知日为1997年6月26日，注册商标专用权人为亚士霸公司，专用权有效期至2017年5月12日，核定使用商品类别为第9类各种泵、机某、机某、泵和机某的零部件。
2、亚士霸公司及其代理商香港安基水泵器材有限公司（简称安基公司）在先使用和宣传“ESPA”及其固定中文翻译“亚士霸”商标产品的相关材料，其中表明安基公司系一家香港公司，但该证据中有的没有标明时间，有的没有出现“亚士霸”，有的虽出现“亚士霸”但其时间晚与争议商标的申请日，有的系未经翻译的外文件。
3、亚士霸公司及其经销商参加泵所属行业展览会的参展商名录、参展商介绍及展台照片等相关资料。该证据中多数较为模糊，难以看出其形成时间、是否出现“ESPA及图”或“亚士霸”。其中亚士霸公司提交的于1995年11月24日至27日在中国北京国际贸易中心举办的“国际泵、阀、管某、净化、水及污水处理系统、压缩机某涡轮机某大展”参展商会议名录中有西班牙“亚士霸”水泵集团，相关展会照片中的背景部分显示有与引证商标标识相同的图样。
4、互联网刊载的有关中国企业销售亚士霸公司产品的介绍材料。
2009年6月15日，商标评审委员会经审查作出第X号裁定。该裁定认定：1、亚士霸公司提出的争议商标的注册违反《商标法》第二十八条的主张超出了法定期限，故对该项主张不予支持。2、亚士霸公司提交的证据显示，引证商标先于争议商标申请日在其本国获得注册商标专用权并在中国获得领土延伸保护。在争议商标注册申请之前，亚士霸公司及其代理商已经通过在中国举办的展会宣传了“亚士霸”标示的泵等产品，该公司从1993年通过其代理商安基公司在中国销售“ESPA及图”商标的产品。“ESPA及图”为亚士霸公司所有，亚士霸公司通过参加展览会和代理商的宣传、销售等活动，使其“ESPA及图”商标与“亚士霸”已建立起对应关系，并在同行业中具有一定影响。“亚士霸”为亚士霸公司中文企业名称的显著部分，虎门劲昌公司注册争议商标的行为违反了《商标法》第三十一条中有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，构成《商标法》第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得注册的”情形。3、亚士霸公司依据《商标法》第十三条的规定请求撤销争议商标的注册之主张，因缺乏证据支持不能成立。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第一款、第四十三条的规定，裁定：争议商标的注册予以撤销。
虎门劲昌公司不服该裁定并提起诉讼，请求撤销第X号裁定。在原审诉讼中，商标评审委员会称亚士霸公司没有提交虎门劲昌公司存在恶意抢注争议商标的证据，但作为同行业者，虎门劲昌公司应当知晓亚士霸公司的引证商标在先使用并注册的情形，因此认定虎门劲昌公司以不正当手段抢先注册。虎门劲昌公司向原审法院提交了三份证据，即其参加行业博览会的证明材料、宣传推广争议商标的证明材料及涉及争议商标的经销合同，用以证明争议商标的使用已经具有一定市场知名度，其注册争议商标并不具有恶意。
在二审诉讼中，亚士霸公司提交了四份新证据材料：
新证据一：亚士霸公司从世界知识产权组织网站上下载的第X号商标国际注册记录显示的商标注册人名称变更情况，用以证明亚士霸公司的前身早在争议商标申请注册前就在中国大陆地区举办的展会上使用“亚士霸”商标，虎门劲昌公司应知晓亚士霸公司使用“亚士霸”商标的情况却仍以不正当手段恶意注册争议商标。
新证据二：安基公司1997年销往上海东海进口设备电器有限公司及大连五金设备有限公司“ESPA”泵等商品的发票，用以证明亚士霸公司在先使用“亚士霸”商标情况，但该证据系英文且未出现“亚士霸”字样。
新证据三：亚士霸公司从网站下载的同行业对亚士霸产品的介绍及谷歌关于“亚士霸”的搜索结果，用以证明“ESPA”与“亚士霸”的关联性及其仅指向亚士霸公司。
新证据四：西班牙亚士霸水泵产品说明一份，用以证明亚士霸公司在先使用“亚士霸”商标情况。
商标评审委员会认为上述证据虽不是其作出裁定的依据，但系对亚士霸公司已提交证据的补强，能够证明亚士霸公司的相关主张。虎门劲昌公司认为上述证据不是商标评审委员会作出裁定的证据并拒绝质证。对此本院认为，上述新证据一的内容不能证明亚士霸公司的主张，新证据二未出现“亚士霸”字样，新证据三系网络打印件，无法确认其真实性且不能证明亚士霸公司的相应主张，新证据四仅系产品说明，无法证明亚士霸公司使用“亚士霸”商标的情况，故本院对亚士霸公司二审提交的新证据均不予采信。
上述事实，有第X号裁定、争议商标档案、引证商标档案、商标争议申请书及证据、争议商标答辩书及证据、亚士霸公司二审新证据材料、当事人陈某等在案佐证。
本院认为，《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”其中“他人已经使用并有一定影响的商标”是指未注册商标，该“未注册商标”与争议商标相同或近似是适用该规定的前提。本案原审法院认定争议商标与引证商标未构成近似商标，是出于审查争议商标的注册是否属于《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的需要，而不是对争议商标是否应依据《商标法》第二十八条的规定予以撤销进行审查。商标评审委员会有关原审法院比较争议商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的相同或近似商标不当的上诉理由不能成立。由于本案的引证商标“ESPA及图”在争议商标的注册申请日前已在我国获得延伸保护，不属于未注册商标，故亚士霸公司以“ESPA及图”为引证商标主张争议商标属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”缺乏依据。亚士霸公司虽主张“亚士霸”系其在先使用并有一定影响的商标，并提供了相应的销售证据及参加展览会的证据，但该销售证据多为英文，其中多未出现“亚士霸”商标，或未经翻译且未依法办理公证认证手续；其提供的参加展览会的证据亦无法确认系在商标意义上使用“亚士霸”。因此，本案现有证据不足以证明亚士霸公司的“ESPA及图”商标唯一对应于中文翻译“亚士霸”，也不足以证明“亚士霸”为亚士霸公司在先使用并有一定影响的商标。商标评审委员会及亚士霸公司有关争议商标已构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”并应予撤销的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《商标法》第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”；第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段，对于只是损害特定民事权益的情形，则要适用《商标法》第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定进行审查判断。因此，商标评审委员会及亚士霸公司有关争议商标应依据《商标法》第四十一条第一款有关“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的规定予以撤销的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人商标评审委员会及亚士霸公司的上诉理由因缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管某总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管某总局商标评审委员会与亚士霸水泵集团公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员谢甄珂
二Ο一Ο年十一月十五日
书记员张见秋
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