广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：广州世科通科技有限公司，住所地：广州市X区中山大道西工业园建业路X街X号自编201房之04、05。
法定代表人王某，总经理。
诉讼代理人柯新华、梁某端，分别系广州世科通科技有限公司的总经理助理和部门经理。
被上诉人(原审原告)：中山市小榄国际旅行社，住所地：中山市X镇X路X号。
法定代表人梁某，总经理。
诉讼代理人马玉文，系广东香山创展律师事务所律师。
诉讼代理人贾珍，系广东香山创展律师事务所律师。
上诉人广州世科通科技有限公司(下简称科技公司)因与被上诉人中山市小榄国际旅行社(下简称旅行社)软件著作权许某使用合同纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院(2003)中中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：TMS旅游管理系统软件的著作权人是广东易网通资讯服务有限公司，其同意将该系统转由科技公司销售、许某、开发等。2002年3月21日，以旅行社为被许某方，以科技公司为许某方签订了《用户软件许某协议》及补充协议，约定：许某方同意将本软件程序的使用权授予被许某方但被许某方必须向本公司作以下保证：不在本协议规定的条款之外，使用、拷贝、修改、租赁或转让本系统或其中的任一部分。补充协议约定：所包含的软件合计人民币伍万元：含A、旅行社操作软件(含国内游、出境游及入境游)；B、（略）软件；C、（略）操作软件(提供2个免费培训名额)；D、订房报价(需求)；E、货运(需求)。所使用范围是现在办公大楼所在地及三个网点，如以后需增加网点则每个网点以人民币叁仟元计收(若不需要用齐以上五套软件，则该网点减收五百元正)。被许某方在许某协议签署前应先交相关的修改需求，以便许某方人员、技术方面调配。售后许某方派一名工程技术人员到被许某方作技术修改及教导用户使用，为期一个月(五天工作制)，被许某方负责解决技术人员在当地的食住问题。许某方于一个月时间内完成被许某方所要求的程序软件，并调试、安某、培训完毕，违者作违约处理。被许某方签约后付人民币（略）元作订金，余款需于软件安某完毕被许某方接受并投入使用后15日内付清。软件安某、调试使用后三个月内，许某方提供软件的免费维护，维护方式包括远程登录及上门服务。如果被许某方需要许某方上门进行软件维护时，交通费用及食宿费用由许某方负责。三个月后，许某方将收取适当的维护费用，按差旅费300元/天计，交通费及食宿费则由许某方负责。许某方协助被许某方制定出价格合适的硬件设备配套方案，并提供必要的技术协助。同日，旅行社支付了（略）元给科技公司。2002年3月28日，科技公司向旅行社出具了一份《小榄国旅旅游管理系统需求确认书》，该确认书由部门、编码、文件名、解决方法、备注几项组成，最后说明：“以上为与贵社各部门协商的需求，请确认签名、盖章。以便开始工作，若同意需加收部分的，请注明。”旅行社的各相关部门在该确认书中签名。2002年11月26日，旅行社的张某开具“收到科技公司交回项目需求书115份”。科技公司称该115份项目需求书是旅行社在合同之外新增加的需求，原件在旅行社手中，旅行社没有提交该原件。
原审法院认为：从旅行社与科技公司签订的《用户软件许某协议》及补充的内容分析，科技公司与旅行社之间系软件许某、开发合同关系，依法应确认有效。
依据协议内容，科技公司应在一个月内完成旅行社所要求的程序软件，并调试、安某、培训完毕。现有证据显示，科技公司的确没有在约定期间内履行合同约定的义务。科技公司辩称是因为旅行社不断增加新需求导致其无法安某、调试。提供的证据是旅行社签名确认的一份需求确认书和收据。第一，收据内容能否证明旅行社提出了新需求收据反映出旅行社从科技公司处取走115份项目需求书，即该115份项目需求书的原件由旅行社持有。科技公司称该需求书是旅行社增加的需求内容，要求旅行社拿出原件予以核对，但旅行社不拿出该需求书的原件。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，本院推定旅行社从科技公司处拿走的115份项目需求书是新增加的需求，即旅行社在科技公司开发软件的过程中有增加新需求的事实。第二，旅行社增加新需求是否必然导致《用户软件许某协议》及补充的不能履行科技公司提供了旅行社签名的需求确认书，以此证明其已经完成软件开发工作，之所以未安某，是旅行社增加新需求所致。但是，一个软件的生存期应包含三个阶段：一是软件定义阶段，包括系统分析、软件计划、需求分析和定义；二是软件开发阶段，包括软件设计，程序编码，软件测试；三是软件运行和维护阶段。软件需求说明书的目的是为了使用户和软件开发者双方对软件的初始规定有一个共同的理解，使之成为整个开发工作的基础。由此可见，软件需求说明书仅仅是软件开发的最初阶段，根本不能作为软件开发完成，可以进入调试、安某阶段的证据。用户对软件的需求也是无限的，开发过程中，需求的新增加并不必然导致根据原有需求的软件开发不能履行。故科技公司以此证明其已完全履行了合同义务，没有进行安某调试是因为旅行社增加新需求所致的理据欠充分，不予采信。
综上所述，科技公司未能按期交付约定的标的物，至旅行社提出诉讼时近两年，违约责任在于科技公司自身。诉讼中，旅行社又明确表示不再需要该软件。故科技公司的迟延履行行为构成根本违约，旅行社基于解除合同的理由而要求科技公司返还（略）元及利息2352元于法有据，应予支持。科技公司的抗辩不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国著作权法》第十八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条之规定，判决如下：
在本判决发生法律效力之日科技公司返还旅行社X元及利息2352元。
本案案件受理费1104元由科技公司负担。
科技公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决上诉人向被上诉人返还（略）元及利息，上诉人认为该判决于法不合、于理不符。本案是由于被上诉人的原因，导致原协议约定的软件系统未能按时安某、调试，一审法院却认定上诉人未能按期交付约定的标的物，要求上诉人承担履行不能的后果。二、一审法院提出质疑：旅行社增加新需求是否必然导致《用户软件许某协议》及补充的不能履行上诉人认为不是不能履行，但由于被上诉人增加了需求，必然不能再按照原来的协议约定的期限履行安某、调试。旅行社不同意支付新增需求费用、双方对费用未达成一致，才导致软件系统一直未进行安某调试。三、一审法院忽略了本案的证据事实且对软件系统缺乏了解，上诉人的产品-TMS旅游管理系统，并不是一审法院认为的正处于开发的最初阶段，它已经是正式版本，并投入市场，还获得国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证》。我们在销售该旅游系统软件时，一般只与买方签订《用户许某协议》，若客户对该软件的功能有更改或增加需求，双方再签订《补充协议》。请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人支付一审起诉费及二审上诉费。
旅行社答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明：2003年10月24日，旅行社向广东省中山市中级人民法院起诉，请求法院判决：1、科技公司立即返还（略）元订金及利息(从2002年4月21日起按每日万分之二点一计至2003年10月24日为2352元)；2、本案诉讼费由科技公司负担。
本院认为：本案属于软件著作权许某使用、开发合同纠纷，一审法院确认旅行社与科技公司签订的《用户软件许某协议》及补充的内容是科技公司与旅行社之间软件许某、开发合同关系，并依法确认其有效，该认定正确，本院应予维持。根据双方签订的协议，许某方科技公司的义务是将软件使用权许某给被许某方旅行社使用，同时根据被许某方旅行社的要求在一个月内作一些功能增加性的修改，并调试、安某、培训完毕。被许某方旅行社的义务是给付（略）元的订金。在被许某方旅行社已经履行了给付（略）元的订金的情况下，许某方科技公司却未能按时履行合同约定的义务即于一个月时间内完成被许某方所要求的程序软件并调试、安某、培训完毕，到旅行社向法院起诉为止，已经超过一年时间，仍未履行其义务，已经构成了根本违约。科技公司上诉称是由于旅行社增加新需求而导致合同无法按时履行，该上诉请求于法无据，本院不予支持。至于科技公司上诉称是因为旅行社不同意支付新增需求费而导致合同无法履行问题，本院认为，双方在协议中已经明确科技公司要根据旅行社的修改需求对软件程序进行修改，在协议中并没有约定新增、修改需求需要另外支付费用，因此科技公司该上诉请求无理，本院不予采纳。一审法院认定科技公司构成根本违约并支持旅行社解除合同、返还（略）元及利息的诉讼请求，该认定正确，本院应予支持。
综上，上诉人的各上诉理由均不成立，本院应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1104元，由上诉人广州世科通科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员黄伟明
二00五年九月二日
书记员林恒春
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