公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人张×。2005年12月因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2010年6月25日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于上海市虹口区看守所。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检刑诉[2010]X号起诉书指控被告人张×犯盗窃罪，于2010年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派代理检察员张巍出庭支持公诉，被告人张×到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：
被告人张×伙同覃××（已判决），经事先预谋，于2009年6月4日上午，至本市X路X号附近，由被告人覃××故意将外包1张100元人民币真币的一叠冥币抛落于被害人李××面前，由张×上前将该叠冥币捡起并以平分为由将李××带至行人稀少处，覃××再假意返回称丢失银行卡，要求检查李××随身携带的单肩包，并在李的钱包内发现中国邮政储蓄卡1张，覃××以致电银行查询该卡是否是其丢失的银行卡为由，骗取李××自报银行卡密码。后被告人张×与覃××配合，趁李××不备，伺机窃得上述银行卡后，至本市X路X号中国邮政储蓄银行上海江湾支行ATM机上提取现金人民币20,000元。
被告人张×与覃××结伙并经预谋后，于2009年5月19日上午10时许，至本市X路X弄附近，采用上述方法，窃得被害人陈××的中国农业银行金穗卡后，至本市X路X号农业银行大宁支行ATM机上提取现金人民币8,000元。
为证实上述事实，公诉人在庭审中宣读和出示了被害人李××、陈××的陈述笔录、银行卡交易明细、同案犯覃××的供述、广西壮族自治区合浦县公安局出具的《抓获证明》、上海市公安局虹口分局出具的《工作情况》、江苏省启东市人民法院《刑事判决书》等证据，并据此认为，被告人张×伙同他人，以非法占有为目的，窃取他人财物，数额巨大，已构成盗窃罪。被告人张×刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应从重处罚。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款及第六十五条第一款的规定，对被告人张×定罪判处。
庭审中，被告人张×对公诉机关指控其伙同覃××非法占有被害人钱财的数额无异议，但辩称，其与覃××是以欺骗的方法获取被害人的银行卡，应属于信用卡诈骗罪。
经审理查明：
被告人张×与覃××结伙，经事先预谋后，于2009年6月4日上午8时许，由覃××骑自行车至本市X路X号附近，故意将外包1张100元人民币的一叠冥币抛落于正在行走的被害人李××面前，张×上前将该叠冥币捡起以平分为由将李××带至行人稀少处，被告人覃××再骑车返回谎称丢失钱及银行卡，要求检查李××随身携带的单肩包，并在李的钱包内发现1张中国邮政储蓄银行卡，覃假装致电银行查询该卡是否是其丢失的银行卡的方式，骗取李××自报银行卡密码后，又以需与张×一起查证为由，骗取李××银行卡后逃离。嗣后，被告人张×与覃××持上述银行卡至本市X路X号中国邮政储蓄银行上海江湾支行，从ATM机上提取现金人民币20,000元。
被告人张×还与覃××结伙，经事先预谋后，于2009年5月19日上午10时许，至本市X路X弄附近，采用上述方法，由被告人覃××骗取被害人陈××的中国农业银行金穗卡密码后，又以需与张×一起至银行查询为由，骗取陈××银行卡后逃离。嗣后，被告人覃××及张×持上述银行卡至本市X路X号农业银行大宁支行ATM机上提取现金人民币8,000元。
2010年6月25日，被告人张×在广西壮族自治区合浦县X镇农业银行被公安机关抓获。
另查，同案犯覃××因该案经相关刑事判决认定为信用卡诈骗罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
以上事实，有被害人李××、陈××的陈述笔录、银行卡交易明细、同案犯覃××的供述、广西壮族自治区合浦县公安局出具的《抓获证明》、上海市公安局虹口分局出具的《工作情况》、江苏省启东市人民法院《刑事判决书》、上海市虹口区人民法院《刑事判决书》等证据为证。上述证据经当庭质证，能互相印证并无矛盾，证据确凿、充分，本院予以确认。
关于被告人张×庭审中提出其上述行为系诈骗而不是盗窃的辩解，经查，被告人张×在侦查、起诉及庭审中共有三种说法：1、其和覃××在作案中，由覃××在检查被害人银行卡时，趁被害人不注意时，截留下银行卡，然后借口有人看到被害人捡到覃××丢失的钱，要找目击者去核实，让被害人在原地等候，两人离开现场。2、覃××在检查被害人银行卡后，张×将捡到的“钱”塞进被害人的包里，并告诉被害人“钱”已放入被害人包里。覃××将事先准备好的废卡换掉被害人的真卡，然后借口有目击者看到被害人捡钱，要找目击者去核实。张×叫被害人在此等候其回来分钱，两人乘机逃逸。3、覃××在检查被害人银行卡时，以致电银行查询该卡是否是其丢失的为由，骗取李××自报银行卡密码，然后以去银行验证为由离开现场。
被害人李××在公安、检察机关办理覃××和被告人张×案件中有过两种陈述：1、那个掉钱的男子说他掉了钱，还有1张银行卡，卡里有8万元，并咬定是李××拿走的，要李将钱包给他看，李就把钱包拿了出来，那个男子就把李的银行卡抽出来，让李告诉他密码，他要查看里面的余额，李就告诉了他，然后就糊里糊涂的想走了算了，钱包也没拿。2、一名骑自行车男子丢下一叠钱走了，李当时停下来。这时又有一骑自行车男子上来捡起钱，要李不要吱声，两人一起平分。李跟在捡钱男子后面，来到行人较少的路上。这时丢钱的男子返回来问李和捡钱男子，看到丢的钱没有，捡钱男子说没有，但丢钱男子要求检查两人的包，先检查捡钱男子的包，后检查李的包及包里的银行卡，并要求李说出了银行卡密码让其打电话至银行查询，查完后，丢钱男子说不是的，便将卡还给李，后又要查李的手袋包，捡钱男子趁机将李肩包拿去，把一包东西塞进李肩包里说，钱放进李包里了。李并不知道放银行卡的钱包被拿走了。这时丢钱男子要求捡钱的男子一起去前面与目击者对证，捡钱的男子要李等着，两人趁机走掉了。之后，李等了一会儿不见他们回来，发现肩包上锁了一把小锁，回到单位打开小锁，发现放银行卡的钱包没有了。
被害人陈××在公安、检察机关办理覃××和被告人张×案件中有过三种陈述：1、2009年5月19日在广中西路，有个男子上来捡起地上的一包钱，要求陈××不要讲，两人一起分掉，这时一名男子过来问陈和捡钱男子，看到丢的钱没有，捡钱男子和陈说没有，但丢钱男子要求检查两人的包，先检查捡钱男子的包，后检查陈的包及包里的银行卡，并要求陈说出了银行卡密码让其打电话至银行查询，陈被拿走了银行卡、身份证等物，两名男子一起逃走了。2、掉钱的男子要求检查陈的银行卡，陈就让其检查并告知了对方密码。查完后那男子说不是的，将银行卡还给陈。这时，捡钱的男子示意陈将捡到的钱放进陈的包里，将陈的包拿走，背对着陈放钱。之后，抛钱男子让捡钱男子一起去银行查询一下，让陈在原地等他们，陈还以为一叠钱在其包里，等了一会儿陈打开包，没想到那叠钱不在其包里。3、丢钱的男子返回来问陈和捡钱男子，看到丢的钱没有，捡钱男子说没有，但丢钱男子要求检查两人的包，陈将银行卡给丢钱的男子检查并说出了银行卡密码让其打电话至银行查询，查完后，丢钱男子说不是的，便将卡还给陈。这时丢钱男子要求捡钱的男子一起去前面与目击者对证。捡钱男子将一包东西塞进李肩包里，说钱放进你包里了，并要陈在原地等着，和丢钱人趁机骑车走掉了。陈发现肩包上锁了一把小锁，回到单位打开小锁，发现放银行卡的钱包没有了。
同案犯覃××的供述证实，其与被告人张×获取被害人银行卡和密码后，张×以陪覃××去银行查证为由，一起离开现场。
上述证据反映，被告人张×虽然在侦查阶段多次供述其趁被害人不注意时，截留下被害人银行卡或用废卡调包的方法获取被害人银行卡，但其交代前后不一，其调包之说得不到被害人证言的印证。本案中的被害人李××、陈××的陈述也是前后不一。同案犯覃××的供述始终称其与被告人张×系以去银行验证为名，骗取被害人的银行卡，故本案中公诉机关指控被告人张×犯盗窃罪证据不充分；且同案犯覃××的行为亦已被相关生效裁判确认为信用卡诈骗罪，至今检察机关对该生效裁判并未提出异议，故再以盗窃罪指控被告人张×显属不当。
本院认为，被告人张×与他人结伙，以非法占有为目的，骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人张×伙同他人非法获取他人信用卡并使用的犯罪事实清楚，证据确凿、充分，但指控被告人张×系伙同他人窃得被害人的信用卡证据不足。被告人张×曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。为维护社会金融管理秩序，保护公民财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人张×犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月25日起至2013年12月24日止。罚金应自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、赃款予以追缴发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长桑家旺
审判员陆鸿英
代理审判员陈清
书记员施月玲
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