最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五五三0號
上訴人甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院中華民
國九十六年八月十六日第二審更審判決(九十五年度上更(一)字第二七
六號,起訴案號:臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第七0五號)
,提起上訴,本院判決如下:
主文
原判決撤銷,發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之判決,改判依刑法修正
前連續犯之規定,論處上訴人甲○○連續販賣第三級毒品,累犯罪刑,固
非無見。
惟按認定犯罪事實應依證據,為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所
明定,故被告否認犯罪事實所持之辯解,縱屬不能成立,仍非有積極證據
足以證明其犯罪行為,不能遽為有罪之認定。又認定犯罪事實所憑之證據
,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接或間接證據
,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致於有所懷疑,而得確信其
為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而
有合理之懷疑存在時,遽為有罪之認定,自非適法。次按證據雖已調查而
其內容尚未明瞭者,即與未經調查無異,如遽行判決,仍屬應於審判期日
調查之證據未予調查,自非適法。又意圖營利而販入毒品,雖未及賣出,
仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後,第一次販賣與他人之
行為,此乃接續原先販入之犯意而為,不論其行為屬既遂或未遂,應認基
於單一犯意之接續行為,不能認係基於概括犯意之連續二行為,而以刑法
修正前連續犯之規定論處。又其第一次之販入及賣出行為既已完成一完整
的販入賣出之販賣行為,其第二次以後之單純賣出行為,應以其賣出行為
是否完成,即是否已交付毒品,作為判斷既遂或未遂之準據,並以其是否
基於概括犯意為之,而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販
入毒品後,其嗣後之任一次賣出行為,不論其是否既遂或未遂,均接續原
先販入之犯意,論以販賣既遂罪。本件原判決認定:上訴人基於販賣營利
之概括犯意,自民國九十三年八月二十九日起至九十三年九月四日止,以
每支(或稱每「管」、「瓶」,確實重量不詳)新臺幣(下同)八百元至
一千元之價格,連續在臺北市及臺北縣等地,分別販賣毒品危害防制條例
第二條第二項第三款所規範之第三級毒品愷他命(Ketamine)予不詳姓名
之人牟利,其中九十三年八月二十九日販賣二次,一次販賣七支得款七千
元,一次二十一支得款二萬元,九十三年八月三十日販賣三次,一次一支
得款一千元,一次五十支得款五萬元,一次三十支得款三萬元,九十三年
九月四日販賣一次二支得款一千六百元,共計十萬九千六百元。嗣於同年
十月二十一日上午八時三十分許,在其臺北市中山區○○○路○段九十三
巷十九號七樓之三住處經警查獲,並扣得其所有如原判決附表(下稱附表
者,均同)編號一至編號四所示之物。詎其仍承前販賣營利之概括犯意,
於同年十二月二十六、二十七日間,在臺北市○○○路附近,以十萬元之
價格,向一綽號「阿正」之成年男子,販入如附表編號五所示之愷他命,
然未及賣出,即於同年月二十九日下午十一時四十分許,在同前址住處經
警查獲,並扣得如附表編號五、六所示之物等情,雖已在原判決內說明其
所依憑之證據及理由。但關於上開上訴人於九十三年八月二十九日起至九
十三年九月四日止,分別販賣愷他命予不詳姓名之人,先後共六次牟利部
分;上訴人矢口否認並辯稱:其因辦理搖頭派對,故經常有人打電話詢問
愷他命之價格及純度,其於電話中所提及之毒品代號及金額,為上訴人自
身購買毒品之價格,並非販賣過程,伊沒有販賣毒品,監聽譯文並不是毒
品的交易對話,而是普通聊天對話云云,雖不可盡信。然原判決所憑之證
據,即上訴人自九十三年八月二十九日起至同年九月四日止,先後以其所
有之(略)
00號行動電話,與各該行動電話使用人聯絡之監聽錄音帶及譯
文:1.九十三年八月二十九日上午一時四十一分,000000
0000號電話使用人(發話方):「發話人:『你有沒有辦法
弄【下半身】』……『你那邊有沒有七支,這邊客人要。』;上訴
人:『有』……『七支喔!這個要賺,要賺起來啊!』;發話人:『我有
跟他講說一支一千……先帶七支……馬上過去』,上訴人:『那我坐計程
車送過去。』」。2.九十三年八月二十九日下午八時三十四分,(略)
00號電話使用人(發
話方):「發話人:『我有看到,有【衣】』;上訴人:『【衣】
我有收錢。』;發話人:『他說一千五百啊!』……『你賣他那麼便宜喔
!』;上訴人:『K是小陳交代,二十一支收二萬』」。3.九十三年八月
三十日上午六時二十二分,000000
0000號電話使用人(發話方):「發話人:『那邊有沒有【
衣服】』;上訴人:『有啊』……『!進文說不行啊』、『進文
(靜雯)說不能賣毒品給你啊』;發話人:『那是對我姐不行,對我可以
,白痴喔!』」。4.九十三年八月三十日上午二時十九分,(略)號
電話使用人(發話方):「發
話人:『你現在幫我送五十克到DJ。』;上訴人:『現在【褲子】
都不便宜!』;發話人:『多少』;上訴人:『我就賺五十塊可以嗎
我拿九百塊。』;發話人:『那就算一千啊!』;上訴人:『那我等一
下拿過去。』」。5.九十三年八月三十日上午五時十六分,(略)號
電話使用人(發話方
):「發話人:『孟孟,有沒有好一點的【褲子】』;上訴人:『
有,我剛接二百,但是已經被拿一百二十走了,現在剩下八十,在拿給人
家看。』;發話人:『你先拿個三、五十給我,好不好』;上訴人:『
我現在人在外面……我被DJ的人拿了一百二十克走了。』;發話人:『
很屌的嗎』;上訴人:『沒有很屌,中等,我等一下會留過去你看。』
」。6.九十三年九月四日下午八時四十五分,(略)號電話使用人(
發
話方):「發話人:『我布丁朋友……小胖,之前你拿二支給我,我
拿一千六百元給你那個,你記得嗎有一天早上在MIX樓下啊!』、『
你現在手頭【褲子】多還是少』;上訴人:『【褲子】不錯啊!』……
」。以上行動電話通話紀錄,如屬實在,其中部分是否已著手於賣
出之行為,不無疑問,其餘三次部分,似僅能證明上訴人有著手於賣出之
行為,但上訴人之賣出行為是否已完成,即是否已交付毒品,原判決並未
說明其依憑之證據,因關係上開部分上訴人有無販賣行為,究為既、未遂
之判斷,自有再加調查、審認之必要,依首開說明,遽為上訴人不利之認
定,難謂適法。上訴意旨指摘原判決不當,尚非全無理由,應認仍有撤銷
發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如
主文。
中華民國九十六年十月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫
法官林秀夫
法官徐昌錦
法官許錦印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月二十三日
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