上诉人（原审原告、反诉被告）邓某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住（略），身份证号码：x。
委托代理人杨金芸，江西衡业律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）丁某某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住（略），身份证号码：x。
委托代理人饶赤明，江西三松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某某，女，X年X月X日出生，汉族，江西省资溪县人，身份证号码：x。
委托代理人饶赤明，江西三松律师事务所律师。
上诉人邓某、丁某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院作出的（2007）临民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实：
1、2006年12月6日，邓某与丁某某在济南市签订了一份《济南市一户一表工程施工协议》及相关《施工责任协议》、《施工安全承诺书》，协议约定，由丁某某将济南市部分户表改造工程交邓某承接施工，工程量暂定3万户，开工日期：2006年12月12日至2008年12月12日，结算价格每户700元，材料保证金6万元。同年12月25日，邓某与丁某某双方又签订了三份《济南市一户一表工程施工协议》及相关《施工责任协议》、《施工安全承诺书》，协议均约定，工程量暂定3万户，开工日期：2007年3月5日至2009年3月4日，结算价格每户700元，材料保证金6万元。
2、丁某某分别于2006年12月18日、12月31日、2007年3月22日向邓某出具收条，每张收条均注明收到邓某交来户表工程材料押金6万元。以上户表工程材料押金款共计18万元。
3、丁某某分别于2006年12月7日、12月31日、2007年3月22日向邓某出具证明，每份证明内容均为：邓某在济南市承接户表改造工程前期业务开拓费用计人民币叁万元正，本叁万元现金由邓某交给丁某某，再由丁某某转交给山东永和建筑工程有限公司济南分公司翟某去办理本工程的前期开拓费用开支。以上前期业务开拓费用款共计9万元。
4、之后，邓某组织施工人员入场，但在济南市实际承接户表工程仅有36户，总工程款为x元。
5、2007年4月11日，邓某收到材料款6300元，丁某某实际尚欠邓某工程款x元未付。
6、2007年4月19日，丁某某作出书面承诺，承诺因户表工程延缓开工期限造成损失给予邓某赔偿总额40万元人民币，并注明付款时间。
7、2007年5月5日，丁某某向邓某出具承诺书，内容：1.严格执行2006年12月6日至25日签订的户表工程施工协议；2.从2007年3月30日起到合同结束，在执行合同过程中如因本人原因造成本户表工程的误工及损失由本人承担。在以后施工期间允许每月有5天的误工，其超出部分由本人承担，要求现在施工队每组定7人；3.如出现（不可抗拒的因素除外）户表工程不能进行及无法履行合同造成的损失由本人承担或用其他工程进行弥补。
8、2007年5月26日，邓某与丁某某双方签订了《关于中止及补偿户表工程误工、各项费用、损失等款项协议》（以下简称《中止协议》），约定由丁某某补偿邓某误工、各项费用、损失等款项共计148万元。其中，补偿误工、各项费用、损失计65万元；退回户表押金、费用计27万元；补偿邓某公司损失费、陈秋保工资计56万元。双方还约定付款方式：1.已归还误工费4万元；2.2007年5月31日还5万元；3.2007年6月底归还户表押金、费用27万元；4.其余款项112万元在2007年12月20日前分期分批归还。同时，约定：1.原来丁某某向邓某出具的承诺（包括补偿、赔偿、聘任书等一切文字文件）全部作废无效；2.如有一方违反协议，按违约金额3倍赔偿给损失方。
9、当日，丁某某向邓某出具欠条，注明欠到邓某户表工程误工、各项费用、损失等款项计144万元正。
10、后经邓某催要，丁某某于2007年6月9日又支付给邓某5万元。
在原审庭审中，丁某某为证明其签订协议、出具欠条受胁迫，提供有2008年5月26日证人翟某某、郭某某的证言，两份证言均附有济南市槐荫公证处出具签名按印属实的《证明书》，该两份证言的证明内容为2007年5月26日签订的《中止协议》和欠条均是丁某某在邓某等人胁迫下被逼出具的。同时，丁某某提供的：1、2008年5月16日由济南市公安局槐荫区分局五里沟派出所出具的报警证明，证明2007年8月27日，接翟某某报警，在事发地找到纠纷双方，经现场初步询问，认为双方系劳务纠纷，并移至大观园派出所处理。2、济南市公安局市中区分局大观园派出所出具的报警证明，2007年5月5日接丁某某报警，经调查，双方因承包工程问题发生纠纷，并告知双方当事人通过法院并正常途径解决纠纷；2007年8月27日接五里沟派出所移交来的丁某某、陈秋保等七人，经调查，双方系劳务纠纷，告知他们通过劳动部门或法院解决。为查明是否构成合同诈骗，移交至分局经侦大队了解情况。济南市公安局市中区分局也向邓某下发《询问通知书》。3、济南市公安局市中区分局经侦大队的情况说明，证明2007年8月27日陈秋保等人向分局经侦大队报案，控告丁某某涉嫌合同诈骗，经调查，认为涉嫌合同诈骗不成立，双方的合同行为属经济纠纷，并决定不予立案。
以上事实，有邓某与丁某某双方提供的四份《济南市一户一表工程施工协议》、《中止协议》和欠条，邓某提供的丁某某出具的收条、证明，丁某某提供的证人翟某某、郭某某的证言、报警证明、情况说明及庭审笔录等证据在卷，经庭审质证，足以认定。
据此，原审法院认为，邓某与丁某某双方虽签订了四份《济南市一户一表工程施工协议》，但双方均不具有相应的建筑资质，四份协议依法应属无效合同。对造成合同无效，双方均有过错。邓某按协议约定向丁某某交纳了户表押金及前期开拓费用等共计27万元，但丁某某实际提供的户表工程只有36户，对造成邓某组织施工队的误工等损失、已交纳的押金，丁某某理应赔偿、退还。对尚欠的工程款x元，丁某某理应给付。丁某某还先后两次向邓某作出书面承诺，答应赔偿损失，之后双方就此问题所签订的《中止协议》及丁某某出具给邓某的欠条，均有邓某和丁某某签名确认，虽然丁某某提出均系受胁迫签订和出具的，但丁某某所提供的两份证人证言虽经过公证机关公证，因证人均无正当理由未出庭作证，证人没有出庭接受对方当事人的质询，该两份证言违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，且其中的证人翟某某即为丁某某证明中收取其工程前期开拓费用的山东永和建筑工程有限公司济南分公司翟某，与本案有利害关系，故对该两份证言，法院不予采信。丁某某提供的数份公安机关出具的证明均认为双方系因承包工程发生的劳务纠纷，公安机关未予立案，公安机关的证明亦不能证明丁某某受胁迫签订补偿协议和出具欠条，且丁某某的报案时间与补偿协议签订及欠条出具时间也不符，故对丁某某提出的于2007年5月26日与邓某签订的《中止协议》及欠条均是邓某纠集十余名人员在山东省济南市“唐人茶坊”采取胁迫、围攻等手段，使得自己在违背真实意思情况下出具的，请求法院均予以撤销的反诉请求，依法不予支持。对邓某要求丁某某按补偿协议偿还尚欠款139万元的诉请，因其未提供其他相关损失证据加以印证，对其损失部分，法院难以确认。邓某可在提供充分损失证据后再另行起诉。但对邓某因四份合同所交纳的户表押金及前期开拓费用等共计27万元，此款是由邓某交给丁某某的，丁某某虽陈述转交此款给他人，但无证据证实，故丁某某应返还给27万元。对丁某某原已给付的4万元，双方明确注明系误工费，实际又已给付，故该款应不属于户表押金及前期开拓费用等27万元之列。扣除已付的5万元，再加上尚欠的工程款x元，丁某某还应支付邓某x元。对邓某要求丁某某支付违约金的诉讼请求，虽然补偿协议约定有“如有一方违反协议，按违约金额3倍赔偿给损失方”的条款，但该约定的违约金明显过分高于造成的损失，应予减少。邓某无任何相关证据能证明王某某与丁某某系夫妻关系及在本案中应承担责任，故对邓某提出的要求王某某共同承担责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、丁某某返还邓某户表押金及前期开拓费用等共计x元，此款在判决生效后十日内一次性付清；二、丁某某按尚欠金额x元的30%支付给邓某违约金x元；三、驳回邓某对王某某的诉讼请求；四、驳回邓某的其他诉讼请求；五、驳回丁某某要求撤销2007年5月26日与邓某签订的《中止协议》及出具的欠条的反诉请求。案件受理费x元，财产保全费5000元，反诉案件受理费x元，共计x元，由邓某负担x元，丁某某负担x元。
宣判后，上诉人邓某不服，向本院提起上诉称，上诉人邓某要求丁某某及王某某偿付139万元及违约金有明确的事实与法律依据，二审法院依法应予以支持。1、《中止协议》是邓某与丁某某自愿签订的，丁某某出具的《欠条》也是其内心真实意思表示，且该协议与欠条的内容都没有违反国家法律法规的强制性规定，双方对此应当予以遵守和履行。2、协议和欠条的形成及其内容不存在欺诈、胁迫或其它应当被撤销的情形，原审判决对此也予以肯定。3、邓某与丁某某签订协议后，丁某某又因此而向邓某出具了欠条，双方之间的民事法律关系实质上已转为简单的债权债务关系，在双方当事人的行为形式及内容不违反法律法规的情况下，该关系就是合法有效的。4、王某某与丁某某共同生活并生育子女，其对丁某某对外形成的债务应予共同承担。综上，原审法院在没有任何依据的情形下擅自否定协议及欠条的内容，是不妥当的。请求二审法院判令：1、撤销原审判决第一项，改判丁某某偿付欠款139万元；2、撤销原判第二项，改判丁某某按照约定支付违约金；3、撤销原判第三项，改判王某某承担共同还款责任；4、撤销原审判决第四项；5、丁某某、王某某承担全部诉讼费及相关费用。
上诉人丁某某及被上诉人王某某对上诉人邓某的上诉答辩称，邓某的上诉理由不成立，其主张权利是依据受胁迫出具的协议和欠条，双方是施工合同关系，并没有转为简单的债权债务关系。另外，王某某与本案无任何利害关系，不应成为把本案当事人。综上，请求二审法院驳回邓某的上诉。
宣判后，上诉人丁某某不服，向本院提起上诉称，1、原审判决驳回丁某某的反诉请求错误。首先，从事实来看。邓某完成的户表安装工程只有36户，工程款共计为x元，可邓某胁迫丁某某与其签订的补偿协议却高达148万元。对这高额补偿，连原审也要求丁某某提供其他相关证据加以印证才能另行起诉。事实是，丁某某受到邓某强烈胁迫，违背自己的真实意思签订和出具的。其次，从法律规定来看。根据法律规定，公证证据属司法认知范围内的证据，一般情况下无须质证，除非有足以推翻公证证据的其他证据。丁某某在一审中还提供了公安机关数份报警证明、陈秋保亲笔书写和经邓某亲笔修改要丁某某照抄写的承诺书及补偿协议等证据，这些证据与翟某某、郭某某的证言相互印证，形成完整的证据链。原审不采信翟某某、郭某某的证言，不符合法律规定。2、原审判决丁某某返还邓某户表押金及前期开拓费用x元错误。首先，丁某某向邓某出具的证明内容已说明，丁某某并没有享有邓某交纳的前期开拓费用x元。而且，邓某与丁某某订立的户表施工协议并没有规定邓某需要向丁某某交纳工程前期开拓费用。所以，邓某交纳的x元工程前期开拓费用与丁某某无关，原审认定由丁某某归还错误。其次，邓某施工36户户表工程材料全由丁某某提供，其中邓某只向丁某某出具了18户材料款6300元的收条，另外18户材料款6300元，邓某却没有出据收条。原审不对这6300元材料款给予认定，属认定事实错误。故邓某施工36户户表工程，丁某某实欠x元工程款，并非原审认定的x元。最后，补偿协议是丁某某受到胁迫与邓某订立的，因而补偿协议中已付的x元不是误工费，应是上诉人返还的押金款，原审对这一事实认定属错误。综上，丁某某实际只应返还邓某户表押金x元、工程款x元，共计x元，不是原审判决的返还邓某户表押金及前期开拓费用x元。3、原审判决丁某某给付邓某违约金x元，不符合法律规定。首先，原审依据被胁迫的补偿协议确定丁某某应该支付违约金明显错误。其次，原审替丁某某请求减少违约金不符合法律规定。根据法律规定，违约金的增加或减少，需由当事人提出请求，法院才依职权作出决定。可丁某某一直对邓某诉请的违约金不予认可，也从未请求法院减少违约金，故原判擅自替丁某某减少违约金没有法律依据。最后，原判确定的欠款总额是错误的，因而判定x元违约金没有事实依据。4、原判案件受理费、财产保全费负担不符合诉讼费交纳办法规定。邓某诉请标的为139万元，其中还不含诉请的违约金，根据原审的判决，邓某只得到31余万元的胜诉，则其应该承担绝大部分的诉讼费用。而原审只判决邓某承担x元，丁某某负担x元，这不符合诉讼费交纳办法规定，请求二审法院予以纠正。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判：1、撤销原判第一项，改判丁某某返还邓某户表押金x元、工程款x元，共计x元；2、撤销原判第二项，改判驳回邓某要求偿付违约金的诉讼请求；3、撤销原判第五项，改判撤销《中止协议》及2007年5月26日的《欠条》；4、本案一审诉讼费、财产保全费依法按比例分担，反诉案件受理费、二审诉讼费由邓某负担。
上诉人邓某对上诉人丁某某的上诉答辩称，1、丁某某提供的证人证言，由于证人未到庭，原审判决对证人证言不予采信是正确的。2、丁某某不能证明协议和欠条是受胁迫出具的，原审支持返还押金及开拓费用x元是正确的，但未对其他部分予以支持是错误的。3、关于违约金。应按协议的约定对尚欠金额139万元来计算违约金。4、诉讼费用与案件审理无关，由法院决定。综上，请求二审法院驳回丁某某的上诉。
经审理查明，上诉人邓某对原审查明的事实无异议。上诉人丁某某对原审查明的第1、2、4、6、7、8、9、10点事实不持异议，对第3点事实，上诉人丁某某提出，2007年3月22日丁某某出具的证明内容为“邓某先生在济南接户表工程前期费用计叁万元，此次由丁某某转交翟某收，特此证明”，而不是原审查明的第3点事实中所称。经查，2007年3月22日丁某某出具的证明内容为上诉人丁某某所陈述。对丁某某该主张，本院予以支持。对第5点事实，上诉人丁某某提出邓某工共收到其材料款x元，尚欠工程款并不是x元，而是x元。并提供山东永和建筑工程有限公司出具的证明一份以证明该主张。经审查，该证明仅能反映邓某领走该公司18户户表安装所用材料，价值6300元，并不能证明丁某某另支付给邓某工程款6300元，且根据协议，双方是根据户数来进行工程款结算。故上诉人丁某某提出的该主张，无足够证据证实，本院不予支持。被上诉人王某某的意见与上诉人丁某某的意见相同。故对原审查明的第1、2、4、5、6、7、8、9、10点事实，本院予以确认。
另查明：1、丁某某与邓某签订的四份《济南市一户一表工程施工协议》中均有“为了更好的加强户表改造工程协调与管理，经双方协商共同达成以下协议条款，希望共同遵守。”内容。2、邓某在一审中出具一份《赔偿清单》，其中：工人工资部分65万元；退还押金部分27万元；丁某某承诺赔偿损失及项目部管理人员的工资部分56万元（1、赔偿损失，按合同标的的6‰计，为x元；2、项目部管理人员工资x元）。
上诉人邓某、被上诉人王某某在二审期间未提供新的证据。
上诉人丁某某在二审期间向本院提供两份《济南市一户一表工程施工协议》，该两份协议签订时间均为2007年4月19日，协议甲方均为邓某和丁某某，乙方分别为邓某光和罗云南，两协议中均有手写内容“原邓某与丁某某所订户表施工协议同时废止”。上诉人丁某某提供该两份协议以证明邓某与丁某某之间以前签订的施工协议已废止，并称这两份协议均未履行。上诉人邓某质证认为，这两份协议不属于法律规定的新的证据，并且协议中的手写内容也是丁某某私自添加的，并不能证明邓某与丁某某之间的施工协议已废止，请求法院对该证据不予采信。另外，上诉人丁某某向本院提出调查收集证据申请，申请本院到济南市公安局市中区分局经侦大队调取丁某某、翟某某2007年8月27日的报案笔录。
经审查，上诉人丁某某在二审期间提供的两份协议及调查取证申请，在一审中并未向法院提供，均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审中的新的证据，且其中：1、两份协议中约定的工程量均为8000户，与邓某与丁某某之前签订的协议内容不符，并且双方对两份协议中手写内容有争议；2、丁某某在一审中向法院提供的公安机关出具的报警证明等材料已反映翟某某报警事实，因公安机关并未立案处理，且翟某某不是本案当事人也未到庭作证。因而，对上诉人丁某某提供的两份协议，本院不予认定；对上诉人丁某某提出的调查取证申请，本院不予准许。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，邓某与丁某某签订四份《济南市一户一表工程施工协议》及相应的《施工责任协议》、《施工安全承诺书》，约定丁某某将部分济南市区自来水户表改造工程交由邓某施工。丁某某与邓某均为自然人，无任何建筑施工资质，并且无任何证据反映丁某某享有济南市区自来水户表改造工程的施工转包权。因而，该四份《济南市一户一表工程施工协议》及相应的《施工责任协议》、《施工安全承诺书》属无效合同，并且对于造成上述合同的无效，邓某和丁某某作为合同相对人，负有同等过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，丁某某和邓某双方签订的《济南市一户一表工程施工协议》及相应的《施工责任协议》、《施工安全承诺书》均无效，则双方因合同取得的财产，应当予以返还；对于损失，双方应按各自过错承担相应的责任。双方就终止施工协议签订《中止协议》，约定对无效合同进行处理。之后，上诉人邓某依据该《中止协议》向法院提出主张，该《中止协议》中符合依据无效合同处理原则的部分应认定为有效，不符合部分应认定为无效。关于因合同取得的财产。上诉人邓某主张要求返还材料保证金27万元。由于根据双方签订的施工协议及丁某某出具的收条及证明，丁某某只应收18万元的材料保证金，另9万元为转交他人，并非交给丁某某，该9万元应认定为邓某的损失。故对邓某要求丁某某返还因合同取得的材料保证金18万元的诉讼请求，本院予以支持。关于损失部分。《中止协议》中约定误工、各项费用、损失，即《赔偿清单》中的工人工资部分，计65万元；约定补偿邓某公司损失费、陈秋保工资，即《赔偿清单》中丁某某承诺赔偿损失及项目部管理人员的工资部分，计56万元。两项共计121万元，一方面丁某某在签订该协议后，向公安机关报案，称受到胁迫出具协议。尽管公安机关认为双方系劳务纠纷，双方应通过其他途径解决纠纷，但足以认定该损失补偿数额并不是丁某某自己的真实意思表示；另一方面该损失邓某并未提供充分证据证实，是否发生并不能确定，并且部分损失是以有效合同为基础的预期利润，不能认定为是因无效合同而遭受的损失。因而，对该损失，本院无法确定，在本案中不予认定。故本案中能查实的邓某因无效合同所遭受的损失为9万元。对于该部分损失，双方应负同等责任，各自承担相应的损失，即由丁某某赔偿邓某损失x元。对于丁某某已经支付给邓某的9万元，根据公平原则，作为补偿邓某的损失，不应再作返还处理。对于因无效合同造成双方的其他损失，双方可在确定后，依照无效合同的法律后果另行处理。对于《中止协议》中约定的违约金，不符合无效合同处理原则，本院不予支持。因此，该《中止协议》应认定为部分有效，由此，根据《中止协议》内容出具的《欠条》则应属无效。由于上诉人丁某某只是提出要求撤销《中止协议》及《欠条》的反诉请求，而并未提出要求认定无效的诉讼请求。故对上诉人丁某某的反诉请求，本院不予支持。另外，双方之间的工程施工合同认定为无效，但对于邓某已完成的工程量，仍应参照合同约定支付工程价款，丁某某应支付尚欠的工程款x元。丁某某提出还有6300元工程款邓某已收到，但其未出具收条。对于丁某某该主张，其未提供足够证据证明，本院不予支持。对邓某的其他诉讼请求，本院不予支持。另外，上诉人邓某要求被上诉人王某某与上诉人丁某某共同承担责任的诉讼请求，由于上诉人邓某未提供证据证实上诉人丁某某与被上诉人王某某是夫妻关系，并且本案中合同相对人为邓某和丁某某。故对上诉人邓某的该诉讼请求，本院不予支持。对于上诉人丁某某提出的一审案件诉讼费用承担问题。诉讼费用的承担是法院根据案件情况决定的，本院将根据本案情况予以确定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2007）临民初字第X号民事判决第三、五项；
二、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2007）临民初字第X号民事判决第一、二、四项；
三、上诉人丁某某于本判决生效之日起十日内返还上诉人邓某材料保证金x元；
四、上诉人丁某某于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人邓某损失x元；
五、上诉人丁某某于本判决生效之日起十日内支付上诉人邓某工程款x元；
六、驳回上诉人邓某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元、财产保全费5000元，反诉案件受理费x元，二审案件受理费x元，合计x元，由上诉人邓某负担x元，由上诉人丁某某负担x元。
本判决为终审判决。
审判长姜益民
审判员刘新民
代理审判员雷智
二○○九年六月三十日
代书记员黄某
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