上诉人（原审被告）张某某，女，X年X月X日出生，土家族，住（略）。
委托代理人龙习东，湖南生元律师事务所律师。
委托代理人汪波，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人易群，湖南四维律师事务所律师。
上诉人张某某因与被上诉人余某某承包经营合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2008）吉民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张某某及其委托代理人龙习东、汪波，被上诉人余某某及委托代理人易群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2007年5月1日，原告余某某与被告张某某各出资50%合伙投资成立“吉首市意浓世界茶餐厅”。同年7月5日，办理了个体工商户营业执照，经营者姓名为张某某，但实为二人合伙共同经营。2008年2月13日，原、被告双方经协商，签订了《承包经营合同》。合同约定：第一，该餐厅系双方各出资50%合伙成立。该餐厅的经营场所及14台彩电、20台电脑、1套中央空调等所有配套设施均属双方共同共有之财产。第二，自本合同生效之日起，吉首市意浓世界茶餐厅由张某某承包经营。第三，承包经营期限为3年，自2008年2月13日起至2011年2月2日止。第四，承包费每月4万元，张某某于每月的13日向余某某支付。第七，如一方违约，则由违约方向守约方支付5万元的违约金，且守约方有权单方面解除合同。另外，双方就在经营期间的债权、债务及权利与义务等均作了约定。合同签订后，被告张某某单独经营该餐厅，并支付了应交原告至2008年7月14日的承包费。之后，被告张某某以该餐厅原停车场无法停车和吉首地区的集资事件影响生意、无法继续经营为由，一直没有给原告交纳承包费，原告在多次向被告索取未得到的情况下，诉至法院。本案在审理期间，原告提出申请，要求对被告张某某的房产予以保全。原审法院作出了（2008）吉民裁字第896-X号裁定书，依法查封了被告张某某在镇溪办事处团结东路的房产。房屋权证号为：x。
原判认为：原、被告是在充分协商的基础上签订的吉首市意浓世界茶餐厅《承包经营合同》，该合同是合法有效的，双方应严格遵照执行。由于被告张某某在经营期间，客观上存在经营场所无法停车等诸多方面的原因，经营不善，无法按时交纳承包费，致使该合同无法履行，现原告余某某要求与被告张某某解除《承包经营合同》，被告张某某本人亦无异议。本案双方争执的焦点，是承包费计算的终止时间。由于双方在签订合同时就约定一方违约，守约方有权单方面解除合同，因此原告于2008年10月13日在向本院提起主张权利时，应视为双方合同的终止和解除，双方即恢复合伙关系。关于承包费的利息问题，由于双方在合同中并未约定，现原告要求被告支持利息，该院不予支持。现该餐厅目前仍然由张某某在经营和管理，这期间的收支费用由原、被告双方自行清理结算。对于违约金的问题，双方在合同中已经明确约定，被告应予以支付。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条第一款之规定，判决如下：一、原告余某某与被告张某某签订的《承包经营合同》终止;二、被告张某某给付拖欠原告余某某的承包费12万元和违约金5万元，合计17万元整。案件受理费3700元，保全费1370元，由张某某交纳。上述判决第二条，义务人张某某应于本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后,上诉人张某某不服原审判决上诉称，上诉人没有按时支付承包费是上诉人不能控制的原因造成的。违约并非恶意违约，是因为客观的职工闹事、吉首融资事件，导致餐饮行业经营不顺，因此难以支付。一审法院认定的事实没有考虑这些因素，违约金过高。根据《合同法》第114条第二款规定“约定的违约金高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”本案中由于被上诉人实际上没有损失，请求二审法院减少或免除违约金。
被上诉人余某某辩称，上诉人的违约是事实。不存在恶意违约还是善意违约。引起的违约的原因不是违约的免除责任的条件。当事人因第三人的原因导致违约，应承担违约责任。停车场和合同没有什么关系。上诉人免除违约金的理由不成立。在一审中没有提出免除违约金。到目前为止，餐厅还由上诉人在经营。
二审审理查明的事实及证据认定与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点是违约金能否免除或者减少的问题。违约金是对承担责任的一种约定，合同法规定违约金的根本目的是为了保障合同的履行，维护社会经济秩序，是保障债权实现及债务履行的法律依据。关于违约金的规定属于任意性规范，违约金具有惩罚性和赔偿性的双重性质，在原则上应以惩罚性为主、赔偿性为辅、从严制裁违约，保护守法履约一方的合法权益。在约定了单纯惩罚性质违约金的情况下，如双方约定一旦一方违约，无论有无实际损失，违约方都应当向对方支付违约金。从本案双方当事人签订的《承包经营合同》违约责任的约定来看，“双方必须全面履行合同义务，如一方违约，则由违约方向守约方支付5万元人民币违约金。”该违约责任的承担前提是一方违约，违约方就应当向对方支付违约金，并不要求发生实际损失。故该违约金的性质属单纯惩罚性质的违约金，单纯惩罚性质的违约金法院不能决定免除或增减数额。同时，本案被上诉人没有利用约定单纯惩罚性质的违约金而牟取不正当利益。从约定的违约金金额来看，双方当事人签订的《承包经营合同》的经营期限是三年，每月承包费是4万元，即三年的承包费为144万的合同标的，故约定5万元违约金并不高，不存在利用约定单纯惩罚性质的违约金而牟取不正当利益。5万元违约金是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应履行。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元由上诉人张某某承担。
本判决为终审判决。
审判长余某
代理审判员杨光福
代理审判员覃开艳
二00九年六月二十日
代理书记员王慧
附本判决所适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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