江苏省高邮市人民法院
民事判决书
(2000)邮经初字第X号
原告中国农业银行高邮市支行，住所地在高邮市X路X号。
负责人张某某，行长。
委托代理人杨某某，该行资产保全科科长。
委托代理人姚某，中国农业银行扬州分行法规处职员。
被告高邮市京杭商场，住所地在高邮市X路X号。
法定代表人曹某某，董事长。
委托代理人王国培，扬州苏中律师事务所律师。
原告中国农业银行高邮市支行(以下简称高邮农行)诉被告高邮市京杭商场(以下简称京杭商场)借款合同纠纷一案，扬州市中级人民法院于2000年6月27日指定本院审理。本院于2000年6月28日受理后，依法组成合议庭，于2000年7月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨某某、姚某，被告法定代表人曹某某、委托代理人王国培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高邮农行诉称：1996年5月28日，原、被告双方签订最高额抵押担保借款合同一份，合同约定：从1996年5月28日至1998年5月28日止，由原告向被告提供最高额不超过180万元的贷款，被告以其营业楼X-X层提供抵押担保，抵押财产已经高邮市工商局登记。从1997年7月10日起至同年11月17日止，原告计分八笔共向被告发放贷款（略）元，最迟到期日为1998年9月15日。到目前为止，被告仅给付部分利息，借款本金及其余利息至今未付，要求被告归还借款本金（略）元，利息（略）.44元(逾期顺加)，如被告不能偿还债务，原告享有对抵押财产的优先受偿权。
被告京杭商场辩称：
1被告欠原告贷款本金（略）元属实，但该贷款是应原告的要求用于归还原贷款，实为以贷还贷。
2抵押财产即京杭商场1-X层楼的产权不属于被告，且抵押登记部门为高邮市工商局不符合法律规定，故抵押合同无效。
经审理查明：高邮市京杭商场原系高邮市生活果品公司不具备法人资格的分支机构。1995年11月27日，高邮市供销合作总社作出《关于将京杭商场升格为市属企业的决定》，将原隶属于高邮市生活果品公司的京杭商场从该公司中划出，升格为具有法人资格的企业。该《决定》对资金与财产的划分明确规定：原京杭商场的营业楼X-X层划归京杭商场所有；对高邮市生活果品公司实行内部划小核算期间交由京杭商场使用的银行借款，在与银行部门取得协商一致后，经银行部门认可的指标划交给京杭商场使用，双方均应向银行申请，履行借款换据手续。1996年7月，京杭商场经高邮市体改委批准进行股份制改造；同年12月4日，高邮市工商行政管理局注销了不具备法人资格的京杭商场(以下简称原京杭商场)，批准成立了具备法人资格的京杭商场，原京杭商场的债权债务由新成立的具备法人资格的京杭商场享有和承担。以上事实有本院向高邮市工商行政管理局调查的京杭商场企业档案材料证实，双方当事人对以上事实均无异议，本院予以确认。
1996年5月28日，原京杭商场为归还原贷款，其作为借款人及抵押人与贷款人原告下属的营业部签订《最高额抵押担保借款合同》一份，合同约定，自1996年5月28日起至1998年5月28日止，由贷款人根据借款人的需要和贷款人的可能，向借款人提供最高贷款限额不超过人民币180万元的贷款，每笔贷款的金额、期限、利率、用途、还款方式以借据为准，借款借据是本合同的组成部分，具有同等的法律效力；抵押人以京杭商场营业楼X-X层作为抵押物，抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金以及贷款人实现债权及抵押权的费用。该合同还对违约责任等内容作了规定。合同签订后，高邮市工商行政管理局于1997年4月29日对抵押财产作了登记，并颁发了抵押登记证。从1997年7月10日至1997年11月17日，原告下属营业部共发放8笔贷款计（略）元给付被告归还原贷款，其中第一笔借款本金为（略）元，借款期限为1997年7月10日至1998年7月10日，利率为月9.24‰；第二笔借款本金为（略）元，借款期限为1997年9月3日至1998年6月15日，利率为月9.24‰；第三笔至第五笔的借款本金均为10万元，借款利率均为月9.24‰，借款日均为1997年9月3日，到期日分别为1998年7月15日、8月15日、9月15日；第六笔至第七笔借款本金均为8万元，利率均为月9.24‰，借款日均为1997年9月8日，到期日分别为1998年4月15日、5月15日；第八笔借款本金为5万元，利率为月7.92‰，借款期限为1997年11月17日至1998年3月15日。被告均在八份借据上加盖公章及财务章。借款期间，被告京杭商场仅支付部分利息。借款到期后，被告京杭商场至今未给付原告借款本金（略）元及其余利息。以上事实有原告提供的最高额抵押借款合同、高邮市工商行政管理局抵押登记证及八份贷款据等证据证实，以上证据经与被告质证无异议。
本院对上述事实予以确认。由于被告京杭商场未还款，原告曾于1998年、1999年向被告催收贷款，但被告仍未偿还贷款，原告遂于今年6月向法院起诉。
另查明：1996年6月14日，高邮市人民政府颁发邮政发(1996)X号文件，该文件规定凡在高邮市范围内的以城市房地产或者乡、镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，抵押登记工作暂由高邮市工商行政管理局负责。1998年5月15日，高邮市人民政府颁发邮政发(1998)X号文件，该文件规定，凡在高邮市以城市X乡(镇)、村企业的厂房等建筑物作抵押的，由房产管理部门负责办理抵押登记手续。
本院认为：
一、关于最高额抵押借款合同的效力。
1关于借款合同的主体资格。原告高邮农行已领取了营业执照及金融机构营业许可证，具备贷款的主体资格。本案中，贷款方虽为原告下属的营业部，但该部签订的该份合同系经过原告授权的，符合法律规定。本案中借款合同上借款人及抵押人为原京杭商场，但被告京杭商场系由原京杭商场升格与改制后形成的，原京杭商场的资产与债务由被告接收和承担，且改制后的京杭商场即被告已在借款合同的期限内办理了抵押登记，并办理了贷款手续，这应视为被告对原京杭商场签订的最高额抵押借款合同的追认。
2关于以贷还贷的效力。本案中被告借款确实是仅仅更换贷款凭证的以贷还贷，对此双方都是明知的，均具有以贷还贷的意思表示，该行为不为我国现行法律、行政法规所禁止，且合同约定的内容符合法律规定，应当认定有效。由于本案借款人与抵押人均为京杭商场，故该以贷还贷行为不影响抵押合同的效力。
3关于最高额抵押合同的效力。根据《担保法》第六十条的规定“借款合同可以附最高额抵押合同”，因本案主合同是借款合同，故双方约定最高额抵押符合法律规定。最高额抵押是对将来可能发生的一系列债权的概括性担保，因此其所担保的债权额在最后确定之前，可以随时增减变动，只是要以最高限额为限。本案中双方实际发生的债权额未超过最高额抵押担保的债权180万元。庭审中被告提出抵押财产即营业楼X-X层的产权不属被告所有的主张，本院认为，高邮市供销合作总社已明确规定将原京杭商场营业楼X-X层划为京杭商场所有，且京杭商场改制时其固定资产已包含营业楼X-X层，故应认定京杭商场营业楼X-X层的产权属被告所有。至于被告提出抵押登记部门为工商部门不符合法律规定的主张，本院认为，根据《担保法》第41条规定“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，第42条第2项规定“以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门”，而高邮市人民政府于1996年6月14日规定高邮范围内的以城市房地产或者乡、镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，抵押登记由高邮市工商局负责，直至1998年5月15日高邮市人民政府才指定由房产管理部门负责，故双方于1997年4月29日在高邮市工商局办理抵押登记符合法律规定。综上，本案最高额抵押合同自登记之日即X年X月X日生效。
二、关于本案当事人的责任。
本案中，被告未按约还款付息，应承担违约责任，逾期利息应按照中国人民银行规定的逾期利率计算，其中从1996年5月1日(含5月1日)起，逾期期间按日利率万分之四计收利息，自1998年12月7日起，逾期期间按日利率万分之三计收利息，自1999年6月10日起按日万分之二点一计收利息。被告作为债务人及抵押人，如不能偿还债务，根据《担保法》第33条规定，原告有权以抵押的财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
综上，为维护当事人的合法权益，依据《借款合同条例》第十六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第五十三条、第六十条第一款、第六十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：
一、被告高邮市京杭商场须于本判决生效后十日内给付原告中国农业银行高邮市支行借款本金（略）元。
二、被告高邮市京杭商场须于本判决生效后十日内给付原告中国农业银行高邮市支行借款利息（略）.94元。
三、被告高邮市京杭商场须于本判决生效后十日内给付原告中国农业银行高邮市支行逾期利息(逾期利息从每笔借款期满次日起至本判决确定的履行期限届满之日止按其相应的借款本金分段计算，其中1998年12月7日以前的按日利率万分之四计算，1998年12月7日至1999年6月9日按日利率万分之三计算，1999年6月10日至本判决确定的履行期限届满之日止按日万分之二点一计算。)
四、如被告高邮市京杭商场不能按期履行上述债务，原告中国农业银行高邮市支行有权以被告抵押的财产折价或从拍卖、变卖的价款中优先受偿。
案件受理费（略）元，公告费50元，合计（略）元，由被告京杭商场负担。(原告已预交（略）元诉讼费，被告于履行本判决确定的给付义务时一并给付)
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。
审判长郭海平
审判员姜恩凤
审判员陈国俊
二零零零年七月十七日
书记员谭爱萍
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