原告（反诉被告）河南某钢构有限公司。
委托代理人赵某。
被告（反诉原告）河南某实业有限公司，。
委托代理人张某、申某。
原告河南某钢构有限公司（以下简称某钢构公司）与被告河南某实业有限公司（以下简称某实业公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵某，被告委托代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2002年6月28日，原、被告双方签订名为河南某实业有限公司标准厂房钢结构工程承包合同一份，合同造价为120万元。2005年6月14日，双方签订补充协议一份，在原合同造价基础上增加工程款30万元即150万元。双方在合同中对工程造价、工期、工程质量、工程价款的支付与结算等均进行了约定。此后原告依约履行了合同义务，现该工程早已投入使用，被告至今迟迟未能按照合同约定支付原告工程款及履约保证金18万元，经原告多次催要未果，故请求法院依法判令被告支付原告工程款15万元，履约保证金3万元，违约金10万元，共计28万元。
被告辩称，原告违约在先，原告违约应当承担的违约金扣除应当支付给原告的工程款还有剩余，而原告违约时，根据合同约定，被告的付款义务还没有到期，不应当能够承担付款义务，因此，原告起诉没有依据，应依法驳回。
反诉原告诉称，2002年6月28日，反诉人与被反诉人签订《创源标准厂房施工合同》一份，约定厂房施工应在材料进场后45天完工，合同签订后60天内材料进场，具体时间以进场通知单为准，造价120万元，工期延误违约金每天按合同总造价千分之三计算，某实业公司收到某钢构公司竣工通知单10日内组织验收，工程竣工时某钢构应向某实业提供竣工图三套。2005年6月14日，双方签订补充协议一份，合同价款变更为150万元，补充协议生效后，15日内钢构件开始进场安装。合同签订后，某实业公司依约支付了工程款，但某钢构公司却未按期完工，至今未提供竣工通知单和竣工图，造成工期延误，构成严重违约，根据相关规定和双方合同约定，某钢构应向某实业支付违约金335.25万元。同时，某钢构的违约行为致使某实业标准厂房长期不能使用，给某实业造成损失40.83万元，依法应予赔偿，因此，即使扣除某实业尚未支付的工程款和质保金，某钢构也应赔偿某实业损失22.83万元，故请求依法判令被反诉人赔偿损失22.83万元。
反诉被告辩称，对反诉原告在反诉状中承认其使用了该工程，根据法律规定，该工程应视为验收合格；反诉原告在起诉状中扣除原告工程款18万元，说明其认可了所欠付的工程款18万元的事实；反诉被告严格按照合同履行，不存在拖延工期的情况，反诉原告所提交的证据不能证明其自2005年9月份到2007年9月份之间未使用该工程。
经审理查明：2002年6月28日，某钢构公司和某实业公司签订《创源标准厂房施工合同》一份，约定由某钢构公司承建某实业公司位于郑州经济技术开发区经开第八大街标准厂房#1-#4钢结构及彩板系统的设计、制作、安装，该合同载明：#1厂房施工应在材料进场后45天完工，其中应在30天内完成结构施工和房屋围护施工，其余厂房工期在此基础上另行约定；承包方式为包工包料；#1厂房包干价x元；合同签订后60天内材料进场，具体时间以进场通知单为准；因某实业公司造成的工期延误，不可抗力造成工期延误，工程量调整和设计变更，工期相应顺延；因某钢构公司造成的工期延误，违约金每天按合同总造价千分之三计算；因某实业公司延误付款造成的工期延误，每延误一天按合同总造价千分之三向对方支付违约金；合同签订7日内，支付总造价30%作为工程备料款，主体钢结构进场开始安装7日内，付总造价30%作为工程进度款，钢结构安装完毕，维护材料进场开始安装7日内支付总造价30%；某实业公司收到某钢构公司竣工通知单10日内组织验收，具备验收合格条件后5日内完成验收，验收合格后7日内支付工程总造价的5%，余款为质保金，一年质保期满后7日内付清；工程竣工时某钢构公司应向某实业公司提供竣工图三套。合同签订后，一号钢结构厂房因拆迁等问题停工，后在完善施工手续的前提下，双方于2005年6月14日签订补充协议一份，载明：在原合同价款120万元变更为150万元；合同签订5个工作日日内，支付总造价30%作为工程备料款，主体钢结构进场开始安装5个工作日内，付总造价30%作为工程进度款，钢结构安装完毕，维护材料进场开始安装5个工作日内支付总造价30%；某实业公司收到某钢构公司竣工通知单10日内组织验收，具备验收合格条件后5个工作日内完成验收，验收合格后5个工作日内支付工程总造价的5%，余款5%为质保金，一年质保期满后7日内付清；补充协议生效后15日内钢构件开始进场安装。施工合同和补充协议均加盖有双方印章。合同签订后，某钢构公司按约进场施工，某实业公司支付部分款项。
另查明，原告某钢构公司曾于2007年12月18日向本院起诉，被告某实业公司亦提起反诉，庭审后，双方均撤回起诉。该案案号为（2008）开民初字第X号。
某钢构公司称，某实业公司共支付工程款135万元，尚欠15万元工程款和3万元履约保证金未付；其于2005年6月29日开始施工，2005年8月12日完工，并于2005年8月12日通知对方验收；因为在验收通知单上签字意味着要付款，因此，某实业公司既不验收也不签字也不付款。
某实业公司称，对某钢构公司主张的工程款15万元和履约保证金3万元的事实予以确认；对开工时间无异议，对完工时间有异议，反诉被告并没有按时完工，验收通知单并没有某实业公司工作人员签字；第一个合同签订后，没有实际履行，补充协议签订后，才开始施工，具体完工时间不清楚，肯定在合同约定的时间以后；厂房两年零半个月未出租使用，造成租金损失40.83万元。
某钢构公司提交2007年6月6日厂房租赁协议一份，用以证明该工程被告已投入使用，应视为验收合格。
某实业公司提交2007年6月6日厂房租赁协议书一份，用以证明厂房租金每年20万元，因工期延误在2007年9月1日才开始使用。
上述事实，有双方提交的标准厂房施工合同一份、补充协议一份、2007年6月6日厂房租赁协议书一份，某钢构公司提交的收据一份、付款凭证一份，本院（2008）开民初字第X号案件庭审笔录及本案开庭笔录在案佐证。
某钢构公司提交证人证言二份，用以证明该工程的完工时间。因证人未出庭接受质证，被告不予认可，本院不予采信。
本院认为：双方签订的标准厂房施工合同及补充协议加盖有双方印章，系双方真实意思表示，合法有效，且双方对该合同均无异议，故本院对合同效力予以认定，双方均应按合同约定履行。因双方签订的合同明确约定了验收合格后5个工作日内支付工程总造价的5%，余款5%为质保金，一年质保期满后7日内付清，因双方均未提交相关证据证明该厂房何时竣工验收，而某实业公司提交的厂房租赁协议书显示该厂房已于2007年6月6日出租给他人使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。”因厂房装修以及对外招租所需要的时间，本院认定某钢构公司在2007年6月6日之前已将厂房转移给某实业公司，考虑本案实际情况，本院推定转移日期为2006年8月25日，自该日起该工程应视为该工程已验收合格，已符合合同约定的付款条件，合同中约定质保金也因一年的质保期满应当返还，且某实业公司亦对原告主张的工程款15万元、履约保证金3万元的事实予以认可，故对原告某钢构公司请求被告某实业公司支付工程款15万元及履约保证金3万元，本院予以支持。某钢构公司因工期延误造成逾期交房，构成违约，某实业公司在符合付款条件之后仍拒绝支付下余款项，已构成违约，因双方均存在违约行为，本院对双方有关违约金的主张均不予采信，故对原告某钢构公司请求违约金10万元，本院不予支持。
对于反诉原告某实业公司主张反诉被告某钢构公司为其承建的标准厂房尚未经过验收，造成工期延误，构成违约，所建厂房长期不能使用，给其造成损失40.83万元。因双方签订的合同约定合同签订后60天内材料进场，现场施工应在材料进场后45天完工，双方的补充协议签订于2005年6月14日，故某钢构公司应于2005年9月27日完工并交付某实业公司，而某钢构公司于2006年8月25日才将工程移交给某实业公司，迟延交付332天，造成某实业公司无法使用，参照某实业公司于2007年6月6日与他人签订厂房租赁协议书中约定的厂房租金每年20万元，某钢构公司给某实业公司造成的房租损失共计x元，故对反诉原告请求反诉被告某钢构公司赔偿损失22.83万元，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告河南某实业有限公司支付原告河南某钢构有限公司工程款十五万元和履约保证金三万元，共计十八万元，于本判决生效后十日内付清。
二、反诉被告河南某钢构有限公司赔偿反诉原告河南某实业有限公司损失一十八万一千九百一十八元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回原告河南某钢构有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费五千五百元，由原告河南某钢构有限公司负担一千九百六十五元，被告河南某实业有限公司负担三千五百三十五元，反诉案件受理费二千三百六十二元，由反诉被告河南某钢构有限公司负担一千八百元，反诉原告河南某实业有限公司负担五百六十二元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长陈晓菲
审判员赵某勇
代理审判员李建涛
二○一○年二月二十日
书记员孔艳霞
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