江苏省高级人民法院
民事判决书
(2000)苏知终字第X号
上诉人(原审被告)金湖县四方化工设行制造有限责任公司(以下简称四方公司)，住所地金湖县X路X。
法定代表人张某某，四方公司经理。
委托代理人褚宇新，淮阴黎明律师事务所律师。
委托代理人茆某某，四方公司职工。
被上诉人(原审原告)金湖县化工机械制造有限公司(以下简称化机公司)，住所地金湖县X路X号。
法定代表人沈某某，化机公司董事长。
委托代理人吕某某，化机公司监事。
委托代理人唐卫东，淮阴淮海律师事务所律师。
上诉人四方公司因侵犯商业秘密一案，不服江苏省淮阴市中级人民法院(1999)淮民初字第X号民事判决，于2000年2月12日向本院提起上诉。本院于2000年3月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2000年5月23日公开开庭审理了本案，上诉人四方公司委托代理人褚宇新、茆某某，被上诉人化机公司法定代表人沈某某、委托代理人吕某某、委托代理人唐卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案在一审中的争议焦点是：化机公司生产干燥机的技术是否属商业秘密、四方公司的行为是否构成侵权。
化机公司一审提供的证据为：
1.合作开发双螺旋干燥机技术协议书；
2.科学技术成果鉴定证书、新产品投产鉴定证书、奖状；
3.淮阴市产品质量监督检验所检验报告；
4.国家知识产权局授予实用新型专利权及办理登记手续通知书、实用新型专利证书；
5.金湖干燥设备厂关于95年内部机构的设立及机构负责人聘任的通知、金湖县X镇企事业管理服务站关于张才高等同志任职的通知；
6.企业管理制度补充、严守企业秘密制造复印件；
7.关于对张佐春等五名同志除名一事的报告及批复；
8.化机公司与四方公司签订的调解协议、关于干燥厂同四方化机公司纠纷的协调会纪要；
9.关于KSB系列干燥机定价的报告及成本计算办法、化机公司KSB－13型干燥机的生产成本；
10.四方公司设立登记申请书、会计事务所验资报告及公司章程；
11.四方公司与广州澳华锆英石材料制品有限所签公司。
四方公司一审提供证据为：金湖县干燥设备厂KSB系列空心浆叶干燥机产品介绍、同行企业产品介绍及《化工机械册》中技术介绍。
江苏省淮阴市中级人民法院经审理认定事实为：化机公司的前身为金湖县拖拉机配件厂和金湖县干燥设备厂。1989年化机公司与上海华元干燥技术公司同研制开发出KSB型空心浆叶干燥机，并被列入江苏省和淮阴市新产品开发计划。1990年1月10日，通过江苏省机械工业厅组织的专家鉴定，被授予江苏省新产品投产鉴定证书，同时经江苏省科委组织的专家鉴定，认为该厂生产的KSB型干燥机具有设计合理，节约能源，应用范围广等优点，属国家首创的干燥设备，可代理进口产品，并授予科学技术成果鉴定证书。此后原告单位在生产实践中进一步改进和完善这一生产技术并开发生产KSB型系列干燥机。与此同时，原告单位也制订了一系列的企业管理制度和有关生产技术保密责任条款。1998年上半年，化机公司搞企业股份制改制，要求职工参股。此时担任原告单位副厂长兼供销人员的张某某、茆某某和5名生产KSB干燥机一线技术工人杨云飞、张佐春、张佐军、高长清、张来甲借口无钱入股而于1998年6月离开原告单位，筹资组建四方公司，并生产HG型空心轴搅拌烘干机。1998年9月2日，四方公司将生产的3台（略）烘干机欲运往外地销售时，被原告化机公司发现而扣留，四方公司向金湖县法院起诉，要求化工公司返还财物。在金湖县法院审理期间，经有关部门调解，四方公司补偿化机公司（略）元后，化机公司将扣留的烘干机返还给四方公司，四方公司遂向金湖县法院申请撤诉。后四方公司仍生产、销售HG型系列烘干机，引起诉讼。对于技术的来源，四方公司诉讼中，前后陈述不一。
一审法院另查明：四方公司先后向营口、淄博、广州、郑州等地的四家单位销售HG型烘干机5台，实得货款93.8万元。另尚有2台库存未售出。由于四方公司坚持称被化机公司扣留的3台设备是销往营口、淄博及广州的，而化机公司无法举证四方公司的生产、销售数量，故只认定销往郑州的2台烘干机为侵权产品，因四方公司拒绝提供生产成本和销售利润，故以化机公司的销售利润确定，即（略）.90元/台。
营口市的单位曾由张某某接待参观了化机公司的产品，在准备到化机公司提货时，却被张某某带至四方公司购买了他们的产品。
根据上述认定事实，原审法院认为：化机公司诉四方公司侵犯其商业秘密的主张成立。其理由：1.依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定，化机公司生产KSB型系列空心浆叶干燥机的生产技术和销售信息构成该单位的商业秘密。2.四方公司的主要成员是原告化机公司原生产、销售KSB型干燥机的骨干和技术工人，他们掌握并利用原告的生产技术和市场销售信息为被告谋取利益。3.四方公司辩解其生产技术的来源先后陈述不一且不切实际，而又无充分证据证实。4.四方公司生产程序不规范，无生产许可证，无商标注册证，无规范的生产加工机器设备和检测设备。5.证人证某充分证明四方公司的生产技术和销售信息来源于化机公司。综上所述被告四方公司应承担由于侵犯原告化机公司商业秘密而给化机公司造成经济损失的法律责任。由于被告拒不提供其获利收益情况，依法采纳原告提供的数据作为计算被告非法获利数额。鉴于原告无法举证被告已销售的3台套（略）烘干机销售不再作为侵权产品处理。对于四方公司库存的尚未销售2台（略）烘干机应由原告按成本价收购为宜。据此，该院判决：(一)四方公司自判决生效之日起立即停止生产HG系列烘干，并拆除其生产设备。(二)四方公司赔偿化机公司非法销售获利款（略）.80元。(三)四方公司将库存的2台套（略）烘干机交由化机公司收购，化机公司付给四方公司成本价计（略）.20元。案件受理费（略）元，鉴定费430元，调查取证费2601.50元，合计（略）.50元，由四方公司负担。
上诉人四方公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定KSB型系列空心浆叶干燥机的生产技术构成商业秘密，显属错误。(1)被上诉人的生产技术不具有秘密性。首先，KSB型系列空心浆叶干燥机的技术与《化工机械手册》、《制药机械》报上所介绍的搅拌式干燥机的生产技术原理是完全相同的，即该技术有公开报道。其次，在国内，与被上诉人生产相同产品的厂家有十余家，这些厂家的产品介绍中反映出来的工作原理、流程、性能特点、技术参数、操作规程及结构图等与被上诉人的完全一致，即该技术在同行业中为公众知悉。(2)被上诉人的生产技术不具有保密性。第一，被上诉人从未与职工签订有保密协议。第二，被上诉人提供的企业管理制度补充不具有证明效力。因该管理制度只是一份讨论稿，仅供各岗位负责人研究后提出修正或补充意见再上报作总修改，但事实上被上诉人一直没有对此进行修改，更谈不上试行。而被上诉人为了遮盖真相提供了复印件。而被上诉人提供的“通告”，是在被上诉人部分职工离开到上诉人工作后才颁布的，对离开的职工无法律约束力。第三，被上诉人自行将生产技术内容向社会公开。在被上诉人制作的产品介绍中，对干燥机的工作原理、结构、性能、特点、用途以及试验数据等均一一作了详尽说明，还附有结构图示，被上诉人并没有要求客户对此保密。2.原审判决认定上诉人不正当获取被上诉人客户名单也是错误的。营口市向阳化工厂这一客户名单应属被上诉人的商业秘密，但该纠纷已由上诉人与被上诉人协议处理，不属本案争议范围，原审判决却以营口市向阳化工厂副厂长的证词来认定上诉人侵犯被上诉人商业秘密中的经营信息是与其认定相矛盾的。而郑州富炜新型材料公司这一客户不属被上诉人经营信息，这一客户是上诉人自行发展的，与被上诉人无关。3.原审法院适用法律错误。原审判决以被上诉人已向专利局申请专利并获实用新型专利授权作为该生产技术具有秘密性是错误的。因实用新型专利未经过实质审查，不能肯定该技术已具备了专利法所规定的专利技术必备的“新颖性”与“创造性”。同样科委的技术成果鉴定只是为投入工业化生产而进行的鉴定，不能与商业秘密鉴定划等号。
上诉人四方公司二审中未提出新的证据。
被上诉人化机公司答辩认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人化机公司二审中提出的证据为：
1.会议记录。该证据用以证明化机公司采取了适当的保密措施。
2.化机公司支付的广州客户到南京的机票。该证据用以证明四方公司侵犯了其客户名单。
当事人在二审中争议的主要焦点为：化机公司是否拥有商业秘密，四方公司是否构成侵权。
二审庭审中，双方当事人对化机公司是否采取了保密措施及化机公司请求保护的商业秘密具体内容是什么产生分歧。
经过庭早举证、质证，本院认定事实为：化机公司未采取适当的保密措施。一审中，化机公司提供了几份用以证明存在保密措施的证据：一是97年9月16日起草的《企业管理制度补充》，二是98年6月22日的《企业管理制度补充》，三是98年6月28日的《严守企业秘密制度》。97年9月16日起草的《企业管理制度补充》实为讨论稿，即下发到各部门负责人，以征求意见，待意见收集后整理下发试行，然而，从证据看，至张某某、茆某某等人离开化机公司之前，化机公司始终未将《企业管理制度补充》，二审庭中，化机公司不以此作为保密措施的证据，故该证据不能作为认定本案事实的证据使用。98年6月28日制定的《严守企业秘密制度》，是在张某某等人离开化机公司之后制定，对张某某等人没有任何约束力，故该份证据也不能证明化机公司采取了适当的保密措施。二审中，化机公司提供的会议记录，只将新产品试制作为企业秘密之一，但“新产品试制”的内涵并不明确，不能认定化机公司将技术信息和经营信息作为企业和秘密，故这一证据缺乏证明力。
本院认为：商业秘密构成的要件之一是权利人对不为公众所悉的技术和经营信息采取保密措施，缺少保密措施的技术信息和经营信息无法形成商业秘密，不应受法律保护。张某某、茆某某等人在化机公司工作期间，化机公司对其生产技术及客户名单未采取任何保密措施，故KSB型系列干燥机生产技术及客户名单不构成商业秘密，张某某等人组建四方公司，生产、销售与化机公司相同的产品，不构成商业秘密侵权。化机公司关于四方公司侵犯其商业秘密，要求四方公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，不能成立，依法应予驳回。上诉人四方公司关于化机公司不享有商业秘密，其生产、销售烘干机不构成侵权的主张成立，本院予以采纳。原审法院认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，判决如下：
一、撤销江苏省淮阴市中级人民法院(1999)淮民初字第X号民事判决。
二、驳回化机公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各（略）元，鉴定费430元，均由化机公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘媛珍
审判员张婷婷
审判员王红琪
二○○○年五月二十五日
书记员施国伟
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