抗诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某乙，男，X年X月X日出生于（略），苗族，小学文化，无业，住（略）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2008年8月24日被泸溪县公安局刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。现押于泸溪县看守所。
辩护人杨某某，湖南金垣律师事务所律师。
原审被告人龙某某，男，X年X月X日出生于（略），苗族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2008年8月24日被泸溪县公安局刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕，2009年5月4日，泸溪县人民法院决定对其取保候审。
原审被告人刘某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2008年8月24日被泸溪县公安局刑事拘留，同年9月18日经泸溪县公安局决定对其取保候审，2009年2月10日经泸溪县人民法院决定被逮捕，同年4月29日经泸溪县人民法院决定被取保候审。
泸溪县人民法院审理泸溪县人民检察院指控被告人黄某乙、龙某好、龙某某、刘某某犯合同诈骗罪一案，于2009年5月14日作出（2009）泸刑初字第X号刑事判决。泸溪县人民检察院及被告人黄某乙均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭进行审理，原审被告人龙某好因被泸溪县人民法院宣告缓刑，经该院决定被取保候审，后下落不明，本院于2009年9月5日裁定对其合同诈骗一案中止审理。2009年9月11日，本院公开开庭审理了上诉人黄某乙、原审被告人龙某某、刘某某合同诈骗一案。湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院指派检察员雷丽屏出庭履行职务。上诉人黄某乙及其辩护人杨某某、原审被告人龙某某、刘某某到庭参加诉讼。原审被告人黄某乙、龙某某、刘某某合同诈骗一案现已审理终结。
原审判决认定，2008年6月至7月下旬间，黄某乙、龙某好、龙某某、刘某某、黄某庚（批捕在逃）、黄某己（批捕在逃）、包忠琳（批捕在逃）花4万余元购买了极低品位的铜矿石110吨，用以冒充高某位铜矿石做矿石诈骗生意，黄某己将事先准备好的近200斤高某位矿放置在矿堆的上面。后来，龙某好等人假冒他人身份，与应邀前来购买铜矿石的赵某某、武某某就铜矿石购销事宜进行协商。龙某好等人在购销双方共同取样过程时，专取预先放置的高某位矿与赵某某、武某某取的样矿混合，该批低品位矿石因此达到赵某某、武某某要求的含铜量顺利成交。黄某乙、龙某某、刘某某等人用该批矿石骗得货款34.8万元。案发后，被告人龙某好在公安机关退还赃款3.482万元，刘某某在公安机关退还赃款8.3万元，龙某某在公安机关退还赃款1.5万元。在诉讼过程中，龙某某全部退还了剩余赃款。原审判决认定上述事实的主要证据和材料有：被告人的供述；被害人的陈述；证人证言；现场勘验、检查笔录及照片；书证；鉴定结论；辨认笔录；户籍证明；公安机关的扣押单、相关说明等。原判对公诉机关提交的湖南省地质矿产勘查开发局四○五队实验测试中心检验报告、云南省个旧市三○八矿产测试有限公司检测报告，以检测取样无被告人在场、取样现场无被告人指认、且检测结论未及时送达被告人、程序不合法为由，对此检测鉴定结论不予认定。原审判决认为，被告人黄某乙、龙某好、龙某某、刘某某伙同他人以非法占有为目的，冒用他人身份，采取以低品位矿石冒充高某位矿石的手段，利用合同诈骗被害人武某某、赵某某财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（五）项之规定，构成合同诈骗罪，应予惩处。在共同犯罪中，被告人黄某乙进行幕后操纵，予以组织、策划，起主要作用，系主犯。被告人龙某好虽然没有参与事先预谋，但其在整个犯罪过程中行为积极，同样起主要作用，系主犯。被告人龙某某、刘某某在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人龙某好、龙某某、刘某某犯罪后积极退赃，有认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚，决定对被告人龙某好、龙某某、刘某某适用缓刑。公诉机关指控被告人黄某乙、龙某某、刘某某等人合伙诈骗云南省个旧市高某丙、李某戊货款44.56万元的犯罪事实，仅有被告人黄某乙、龙某某、刘某某的供述及被害人高某丙、高某丁、李某戊的陈述，而无现场勘查笔录、无被告人现场辨认笔录、被告人所购铜矿石的来源、去向及依法定程序进行检测取样的检测报告等相关证据佐证，主要证据不足，指控的该部分事实不予认定。公诉机关指控四被告人利用合同进行诈骗财物数额特别巨大的理由不成立，不予采纳。其理由是，合同诈骗的数额标准尚无明确规定，结合其他省、市的司法实践，认定四被告人利用合同进行诈骗赵某某、武某某货款数额为28万余元比较适宜。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条的规定，判决如下：一、被告人黄某乙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万五千元。二、被告人龙某好犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。三、被告人龙某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万五千元。四、被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元。
泸溪县人民检察院抗诉提出，有证据证明被告人黄某乙、龙某某、刘某某等人实施了合同诈骗被害人高某丙、李某戊44.56万元的行为，一审判决对该事实不予认定是错误的；被告人黄某乙、龙某某、刘某某等人合同诈骗赵某某、武某某的数额为34.8万元，一审判决认定为28万元不当。一审判决认定前述事实不清，导致对被告人黄某乙、龙某某、刘某某适用法律不当，量刑畸轻。
原审被告人黄某乙上诉称，其行为仅构成销售伪劣产品罪，且其不是主犯，原判量刑偏重。
辩护人杨某某提出，黄某乙等人的行为属商业欺诈，不构成合同诈骗罪。
原审被告人龙某某、刘某某在二审期间辩称，二人仅是打工者，对诈骗的事不知情。
经审理查明，2008年4月底，黄某乙通过舒某（真实身份未查清）联系到做铜矿生意的郴州人李某（真实身份未查清），黄某乙便邀约黄某庚、黄某己（2人真实身份未查清，在逃）、龙某某等人用低品位矿冒充高某位矿做铜矿诈骗生意。为此，黄某乙等人将200余斤高某位铜矿石放在黄某乙此前收购的一些低品位铜矿石（堆放在麻阳县X村畜牧场一房屋内及附近的松柏林内）的上面。后来，黄某乙化名“黄某喜”、黄某庚化名“黄某”接李某到麻阳县矿石堆放处看货。李某取得样品后，在未检测的情况下打电话给郴州人周某（真实身份未查清），告知周某有一批矿石铜含量在10%以上，叫周某过来看货。4月30日，周某将此事告诉云南省个旧市X镇做铜矿生意的高某丙，高某丙便叫其合伙人李某戊与周某一起到麻阳县看货。5月3日，李某戊、周拥军从云南来到辰溪县，并于次日赶到堆矿地点取样。取样采取双方取样的方式进行，黄某乙、黄某己等人专捡高某位的矿石与李某戊取的样品混合，装入龙某某拿的蛇皮口袋内，后经怀化市407地质队化验，样矿含铜量为16.8%，李某戊将化验结果告诉了高某丙。5月6日，高某丙叫其弟弟高某丁来麻阳县谈铜矿生意，高某丁于次日到达辰溪县，后与黄某乙（化名“黄某喜”）等人在矿石堆放处取样，黄某乙等人专捡高某位矿石与高某丁所取的样矿混合，所取样品寄回高某丙处检验。5月9日，经检验样矿含铜量为15.8%，高某丙便要求高某丁购买此批矿石。高某丁与黄某乙等人口头达成协议，高某丁购买此120余吨矿石，黄某乙等人保证铜含量在15%以上，价格为每吨3400元，黄某乙、黄某庚另要求高某丁支付4000元好处费。协议达成后，黄某乙叫刘某某等人叫来货车将低品位矿石运至辰溪县火马冲火车站，高某丁共支付给黄某乙、黄某庚等人42.56万元。矿石运至个旧市X镇X村货场后，经取样检验，矿石含铜量为0.7%。后来，高某丙等将矿石取样送至个旧三○八矿产测试有限公司检测，结果为含铜量1.34%。黄某乙将部分所得款用于支付购买铜矿石费用、运费，余款进行分赃。黄某乙分得7.5万元、龙某某分得1万元、刘某某分得0.4万元。
2008年6月间，黄某乙、黄某庚邀约龙某某、黄某己用低品位矿冒充高某位矿的方式做铜矿诈骗生意，四人随后与泸溪县X镇天阳矿业公司矿场以每吨388元的价格预定了总价值为4.2万余元、含铜量极低的铜矿石110吨，黄某庚交付定金8000元。后来，刘某某、包忠琳（真实身份未查清，在逃）亦参与进来，二人与黄某庚、龙某某、黄某己各出8000元买下预定的110吨铜矿石，由刘某某联系货车将铜矿石运至龙某某事先租好的泸溪县三茂椪柑公司仓库的空坪上，黄某己将家里的近200斤高某位铜矿石堆放在低品位铜矿石上。2008年7月初，黄某乙冒名“黄某喜”打电话给武某某称，有一批含量在15%以上的铜矿，要武某某来泸溪县看货。黄某乙因怕武某某认出自己，便邀约龙某好假冒“黄某喜”与武某某谈生意，龙某好为此在吉首市非法办了一张名为“黄某喜”的假身份证。7月12日下午，龙某好以“黄某喜”的身份、包忠琳以“黄某”的身份将武某某带至矿石堆放处取样，龙某好介绍守候在此处的黄某己、龙某某、黄某庚分别为“黄某恒、黄某云、黄某其”。龙某好、武某某各取了一半样品以备次日送去化验，黄某乙等人因怕样品达不到含铜量15%的要求，便叫龙某好再取些高某位矿石与武某某取的样品调包，龙某好于当晚趁机将事先准备的三块高某位矿石放进样品袋。次日，武某某、龙某好将样品送至吉首市405地质队对铜矿进行含铜量化验。7月16日，武某某见化验结果为含铜量21.69%，便邀请赵某某到泸溪县购买铜矿石。其间，龙某好向武某某借支1000元。次日，龙某好带赵某某、武某某再次提取铜矿石样品，龙某好等人专捡事先堆放的高某位铜矿石与赵某某、武某某所取的样品参在一起。样品经吉首市405地质队、河南济源市裕鑫铜业有限公司化验，结果分别为含铜量21.15%、17%。在等化验结果期间，龙某好再次向武某某借支1000元。7月20日，龙某好以“黄某喜”的名义与武某某签订了合同书，约定“黄某喜”提供含铜量在15%以上的铜矿给武某某，产多少供多少，价格随行就市，付款方式为现款现货。并口头约定按每金属吨2.6万元计价，首先在泸溪县支付10万元预付款，货到湖南省常德市X路口再付清全部货款。次日，武某某、赵某某、龙某好找来三辆货车装了近100吨的矿石，武某某、赵某某付给龙某好2万元。看守矿石的黄某庚等人以未付清货款为由不准发车，并口头答应支付三名司机3000元的误工费。7月22日，武某某将20万元现金付给龙某好、包忠琳，将12.6万元通过银行转账给户名为“黄某壬”的银行卡（黄某乙、刘某某设立），龙某好给武某某出具了一张35.1万元的收条（含司机的3000元误工费）。收款后，龙某好等人答应武某某随车送货到河南省济源市，待再一次取样化验后付清余款。龙某好、龙某某、黄某庚、黄某己等人在送货途中均借机逃跑。后来，河南省济源市裕鑫铜业有限公司以运抵的该批铜矿石的含铜量仅为0.3%而拒付运费。黄某乙等人除去武某某未支付司机的3000元误工费，实际得人民币34.8万元。黄某乙分得赃款2.7万元，加上其和包忠琳事先隐瞒平分的2万元，实际得赃款4.7万元，龙某好分得赃款2.8万元，龙某某分得赃款2.9万元，刘某某分得赃款2.9万元，加上其谎报被抢回而隐瞒的赃款及运费、以黄某壬名义开户向其他人索要的赃款，实际得赃款8万余元。经抽样送检，黄某乙等人遗留在泸溪县三茂椪柑公司仓库的空坪上的矿石含铜量为1.01%。
案发后，公安机关在刘某某处扣押了赃款4.6万元，刘某某、龙某某、龙某好在公安机关分别退缴赃款3.3万元、1.5万元、3.482万元。在一审诉讼过程中，龙某某退缴了1.4万元赃款、刘某某退缴了0.4万元赃款。
上述事实，有以下经过一审庭审举证、质证，并经二审查证属实的证据证明：
1、上诉人黄某乙、原审被告人龙某某、刘某某及共同作案人龙某好对前述合同诈骗的事实均供认不讳，并能相互印证。
2、被害人高某丙、高某丁、李某戊的陈述证明，2008年5月初，他们与自称“黄某”、“黄某喜”的一伙人在湖南省辰溪、麻阳地段购买了120余吨品位为15%以上的铜矿，5月12日，铜矿石运到个旧市后经检验含铜量仅为0.7%，“黄某”等人均无法再联系，他们被骗走货款42.56万元。
3、高某丁、李某戊辩认笔录证明，麻阳县公安局侦查人员将16张不同男性免冠照片（内混有黄某乙、龙某某的照片各1张，分别编号为X号、X号）交由高某丁辩认，高某丁指出X号照片上的人是诈骗其财物的“黄某喜”，X号照片上的人是参与者。麻阳县公安局侦查人员将15张不同男性免冠照片（内混有黄某乙的照片1张，编号为X号）交由李某戊辩认，李某戊指出X号照片上的人是诈骗其财物的参与者。
4、书证“黄某”、“黄某喜”的收条证明，2008年5月11日，“黄某”、“黄某喜”给高某丁出具了收到付矿款42.56万元的收条。
5、个旧三○八矿产测试有限公司检测报告证明，李某戊送检的矿样于2008年5月22日经个旧三○八矿产测试有限公司检测，含铜量为1.34%。
6、书证《五一过磅房货物过磅单》、运输合同证明，高某丁于2008年5月10日委托他人承运的五车矿石重量为120余吨。
7、被害人赵某某、武某某的陈述证明，2008年7月间，他们与自称是泸溪县的“黄某喜”的人在泸溪县协商购销铜矿事宜，7月20日，他们与“黄某喜”签订了铜矿石购销合同，并口头约定每金属吨2.6万元的收购价格，由于“黄某喜”一伙人采取以低品位铜矿石冒充高某位铜矿石的欺骗手段，使得他们被骗去货款35.1万元。
8、书证《合同书》、农业银行账户明细、存款业务回单、“黄某喜”的收条证明，2008年7月20日，武某某作为需方与“黄某喜”作为供方签订了铜矿石购销合同，约定“黄某喜”提供确保含铜量在15%以上的铜矿给武某某，产多少供多少，价格随行就市，付款方式为现款现货。7月22日，“黄某喜”给武某某出具了收到货款35.1万元的收条。武某某实际支付给“黄某喜”等人34.8万元。
9、武某某、赵某某辩认笔录证明，泸溪县公安局侦查人员将15张不同男性免冠照片（内混有龙某好、龙某某的照片各1张，分别编号为X号、X号）分别交由武某某、赵某某辩认，武某某、赵某某均指出X号照片上的人是诈骗其财物的“黄某喜”，X号照片上的人是“黄某云”。
10、泸溪县公安局现场勘查工作记录、提取物证登记表、物证铜矿石照片及湖南省地质矿产勘查开发局四○五队试验测试中心2008年8月5日的分析报告证明，泸溪县公安局侦查人员于2008年7月23日提取的黄某乙等人遗留在泸溪县三茂椪柑公司仓库的空坪上的矿石样本，经检测，含铜量为1.01%。
11、证人张某某的证言证明，2008年6月左右，其公司（泸溪县X镇天阳矿业公司）以388元/吨外销了110吨铜矿石，该批矿石含铜量在0.3%至0.8%之间。
12、证人杨某小妹的证言证明，2008年农历4月间，有3、4个人租赁其屋前的坪场（泸溪县三茂椪柑公司仓库的空坪）堆放矿石，后来他们分两次带着外地人取矿石化验，这些矿石于2008年7月被外地人买走了三车，剩下约一车矿石。
13、湘西地质矿产实验测试所的分析报告证明，武某某送样的矿石于2008年7月16日经湘西地质矿产实验测试所检验含铜量为21.69%，赵某某送样的矿石于2008年7月18日经湘西地质矿产实验测试所检验含铜量为21.15%，
14、运输合同书、裕鑫铜业有限公司2008年7月25日的化验结果报告单、济源市公安局思礼派出所的说明证明，赵某某委托南北货物物流运输有限公司承运的三车矿石运抵裕鑫铜业有限公司后，经化验该批矿石含铜量为0.3%。
15、证人李某辛、卢某某证言证明，2008年7月间，与其公司（裕鑫铜业有限公司）有业务来往的赵某某称在湖南采购了一批含铜量在20%以上的矿石，并邮寄了矿石样品到公司，经检验，样品含铜量为17%。后来，赵某某委托的承运人将三车矿石运抵公司，经检验，矿石含铜量仅0.3%。因含铜量低于4%的矿石属废矿，其公司拒收矿石、拒付运费。
16、证人黄某壬的证言证明，2008年7月间，其委托姐夫刘某某在泸溪县X镇领取新身份证。后来，其得知刘某某用其身份证作案。
17、泸溪县公安局扣押物品清单、领条及赵某某的领条证明，公安机关在刘某某处扣押了赃款4.6万元，刘某某、龙某某、龙某好在公安机关分别退缴赃款3.3万元、1.5万元、3.482万元，以上款项共计12.882万元已发还赵某某。
经过法庭查证属实，证明本案其他事实的综合证据及材料有：
1、被告人黄某乙、龙某某、刘某某的户籍证明及公安机关的抓获情况说明等材料证明，三被告人犯罪时均已满十八周岁，均由公安机关侦查人员抓获到案。
2、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘捕等法律文书证明，公安机关对三被告人采取强制措施的情况。
本院认为，上诉人黄某乙、原审被告人龙某某、刘某某以非法占有为目的，假冒他人名义签订铜矿购销合同，在履行合同过程中，用低品位铜矿冒充高某位铜矿骗取对方当事人人民币77.36万元的货款，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人黄某乙起主要作用，系主犯，按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人龙某某、刘某某起辅助作用，系从犯，且积极退缴所得赃款，确有悔罪表现，可予减轻处罚。对于泸溪县人民检察院提出“有证据证明被告人黄某乙、龙某某、刘某某等人实施了合同诈骗被害人高某丙、李某戊44.56万元的行为，一审判决对该事实不予认定是错误的”的抗诉意见。经查，证据证明黄某乙等人以非法占有为目的，冒用他人名义与高某丁等口头诺成铜矿购销合同，在履行合同过程中采取欺骗方法骗得高某丁等人42.56万元货款，原公诉机关指控此次合同诈骗犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，该抗诉理由成立，本院予以支持，但指控此次合同诈骗数额为44.56万元与事实不符，本院认定为42.56万元。对于原公诉机关提出“被告人黄某乙、龙某某、刘某某等人合同诈骗赵某某、武某某的数额为34.8万元，一审判决认定为28万元不当”的抗诉意见。经查，与事实和法律相符，本院予以支持。对于原公诉机关提出“一审判决对被告人黄某乙、龙某某、刘某某适用法律不当，量刑畸轻”的抗诉意见。经查，黄某乙、龙某某、刘某某合同诈骗数额特别巨大，对主犯黄某乙应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原判对被告人黄某乙量刑畸轻；龙某某、刘某某参与合同诈骗数额为77.36万元，但根据龙某某、刘某某退赔所分赃款，有悔罪表现，且又系从犯的情节，对二被告人可以减轻处罚，并仍可宣告缓刑。泸溪县人民检察院的该抗诉理由部分成立。对于上诉人黄某乙及辩护人提出“黄某乙的行为不构成合同诈骗罪，其不是主犯”的意见。经审查与事实和法律相悖，本院不予采纳。对于原审被告人龙某某、刘某某提出“二人仅是打工者，对诈骗的事不知情”的辩解。经查，与事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定被告人黄某乙、龙某某、刘某某等人合同诈骗赵某某、武某某34.8万元的事实清楚，证据确实、充分，但将被告人黄某乙等人为实施犯罪的支出从犯罪数额中予以扣除不当，对黄某乙、龙某某、刘某某等人合同诈骗高某丙、李某戊等人的犯罪事实未予认定不当，认定黄某乙等人合同诈骗数额巨大与法律不符，应为合同诈骗数额特别巨大。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(一)、（五）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持泸溪县人民法院（2009）泸刑初字第X号刑事判决第三、四项。
二、撤销泸溪县人民法院（2009）泸刑初字第X号刑事判决第一项。
三、上诉人（原审被告人）黄某乙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年8月24日起至2019年8月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长王平
审判员张天华
审判员向力
二〇〇九年十月九日
书记员王红波
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