抗诉机关（原公诉机关）吉首市人民检察院。
原审被告人张某某，男，X年X月X日出生于（略），土家族，大专文化，原任吉首市林业局局长，捕前任吉首市X村工作办公室主任，住（略）。因涉嫌犯受贿罪于2008年11月25日被逮捕。2009年7月24日经吉首市人民法院决定对其取保候审。
吉首市人民法院审理吉首市人民检察院指控原审被告人张某某犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪一案，于二○○九年七月二十一日作出（2009）吉刑初字第X号刑事判决。原公诉机关吉首市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湘西土家族苗族自治州人民检察院检察员雷丽屏、张阿丽出庭支持抗诉。原审被告人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）受贿罪。1999年和2000年，被告人张某某先后两次收受怀化市会同县林业局肖某乡林业站站长黄某贵为感谢其购买楠竹苗的好处费共计2万元。（二）私分国有资产罪。自2002年5月至2004年1月，被告人张某某经林业局领导班子开会研究，从国家有关林业项目中套取资金存放于林业局的帐外小金库，并以发放职工补助、奖金、加班费、慰问金等名义私分国有资产人民币315,150元。其中张某某分得人民币3600元。上述事实有证人证言、账目、发票等书证及同案人供述、被告人供述等证据证明。
据此，吉首市人民法院作出如下判决：
被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；犯私分国有资产罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年。追缴被告人张某某的违法所得二万三千六百元，上缴国库。
吉首市人民检察院抗诉提出：1、一审判决对贪污罪的事实认定有误，被告人张某某以共同经营的绿化苗木基地虚假申报为退耕还林工程，骗取国家补助资金，其行为构成贪污罪。2、一审判决适用法律错误，向某永采取弄虚作假手段通过验收，从而非法占有国家退耕还林补助资金，违反了《退耕还林条例》第18条、第29条的规定。
原审被告人张某某辩解提出：1、其将绿化苗木基地申报为退耕还林符合政策规定，不构成贪污罪。2、抗诉书提及的《退耕还林条例》第18条和第29条与贪污罪无关。
经审理查明：一审认定原审被告人张某某犯受贿罪、私分国有资产罪的事实清楚，证据确实充分，检察机关与被告人张某某均没有异议，本院予以确认。
另查明：2003年10月，原审被告人张某某与同案人潘永佳、向某永（均另案处理）商议，由向某永出面承包吉首市X乡X村南湾坪黄某基地，3人共同出资经营绿化苗木，然后将该苗木基地作为退耕还林工程上报，领取退耕还林补助资金。2004年2月，向某永以其妻陈某名义与新华村村民签订租地合同，双方约定将新华村原黄某基地租给陈某造林，租期30年，陈某每年补偿农户退耕粮食1万公斤或等额的折价现金，补偿期15年。其后，张某某与潘永佳、向某永共同投入资金支付租地费用，购买苗木，请人整地、栽培、抚育和管护。同时，向某永以太平乡林业站的名义将该苗木基地申报为国家退耕还林项目。在工程验收时，向某永告诉验收人员栽种的苗木有桂花、樟树、银杏、杜英、栾树、杉树、枫香等，并要求验收人员将主要树种上报为杉树和枫香，验收人员据此制作了竣工验收图纸。该工程经验收合格并由潘永佳审核通过，兑现补助面积为353.5亩。为避免退耕还林补助资金被信用社扣划，向某永与其亲戚向某甲、向某乙、向某丙、向某丁签订了虚假的共同开发协议，并以该4人的名义制作退耕还林合同及农户档案卡。待补助资金进入向某甲等4人的账户后，由陈某与其共同取出交给向某永，向某永再分给张某某和潘永佳。自2004年至2007年，张某某、潘永佳、向某永共同领取退耕还林补助资金x元（每年补助225元/亩），其中张某某分得x元。
检察机关指控张某某犯贪污罪的主要证据有：
（1）被告人张某某供述：2003年，潘永佳、向某永邀其一起承包太平乡X村原黄某基地搞退耕还林，3人商议在该基地栽种绿化大苗，待苗木长大后出售，同时将该项目申报退耕还林工程，领取补助资金。当时是想搭便车、占点便宜，但这些苗木迄今从未卖过。其分得2004年至2007年的补助资金共计x元。
（2）同案人潘永佳供述：他与张某某、向某永共同商议承包新华村原黄某基地经营绿化苗圃，同时又申报退耕还林。他们主要栽种了桂花、樟树、杜英、银杏、栾树、枫香和杉树等苗木，这些苗木因为没有长大所以至今没有挖过，事实上起到了退耕还林的实际作用。
（3）同案人向某永供述：他开始想承包新华村原黄某基地搞退耕还林，张某某建议他与农户签订30年合同，栽种桂花、银杏等名贵树种，等树长大后可以卖一部分，在采伐过的土地上重新造好林后再移交给农户。后他与张某某、潘永佳商议共同出资进行承包，由他实际负责苗木的栽种和管护。同时，他以林业站的名义申报退耕还林，领取的补助资金与张某某、潘永佳平分了。因他先前在信用社有贷款未还，为避免补助资金被信用社扣划，他与亲戚向某甲、向某乙、向某丙、向某丁签订虚假的共同开发协议，并以该4人的名义制作退耕还林合同及农户档案卡。
（4）向某永与太平乡X村民签订的租地合同书、向某永虚构的共同开发协议书、退耕还林合同书、退耕还林工程农户档案卡等书证证明：向某永冒用向某甲、向某乙、向某丙、向某丁的名义申报退耕还林工程。
（5）证人陈某、向某甲、向某乙、向某丙、向某丁的证言证明：向某永虚构与向某甲、向某乙、向某丙、向某丁签订共同开发退耕还林工程协议，并以该4人名义经营苗木基地，待退耕还林补助资金进入该4人的账户后，由陈某取走交给向某永。
（6）2003年度退耕还林竣工验收图及原审被告人张某某、同案人潘永佳、向某永的供述、证人熊某某的证言等证据证明：竣工验收表上填写的树种是杉树和枫香，而张某某与潘永佳、向某永共同承包的苗木基地主要种植的是桂花、樟树、银杏、栾树、杜英等树种，同时栽种了少量杉树和枫香。
（7）证人隆某某、石某某的证言证明：2003年，他们作为吉首市林业局的技术人员对新华村退耕还林工程进行竣工验收，当时发现13、X号小班栽种的有桂花、樟树、栾树、枫香、杉树等。
（8）退耕还林工程造林竣工小班一览表、太平乡X村X年度退耕还林竣工验收图、退耕还林合格面积分户统计表、退耕还林补助资金发放表等书证证明：张某某等3人承包经营的退耕还林工程实际面积为399亩，折算补助面积为353.5亩，共领取补助资金x元。
原审被告人张某某及其辩护人提交的证据有：
（1）吉首市退耕还林工作领导小组办公室出具的证明证明：张某某等承包的太平乡X村苗木基地经验收已纳入退耕还林，所栽树苗没有移植，也未出售。
（2）湘西自治州林业局州林退[2006]X号关于2005年度县级退耕还林作业设计的批复、州退耕还林工作领导小组办公室州退耕办[2005]X号关于2005年度退耕还林工程省级复查结果的通报等书证证明：对退耕还林工程中林种、树种、面积发生变化的小班可以更新作业设计、竣工验收资料，对实际施工与作业设计不相符合的小班，应当修改至吻合一致。
（3）湖南省退耕还林工作领导小组办公室编著的《湖南省退耕还林工程建设文件资料汇编》证明了国家和湖南省有关退耕还林的规范性文件和内部批文。
本院认为，原审被告人张某某在经济往来中，违反国家规定，收受他人回扣人民币20,000元，归个人所有，其行为构成受贿罪。张某某在担任吉首市林业局局长期间，作为单位直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产人民币315,150元集体私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。原审被告人张某某犯数罪，依法应适用数罪并罚。原审被告人张某某与他人合伙共同承包农户土地栽种经营绿化苗木，其所栽的树种均符合退耕还林要求的树种，用地也是农户的承包耕地，符合国家退耕还林政策。其经营的苗木基地经林业主管部门验收合格，已纳入退耕还林工程，且没有虚报面积，也未挖售树苗进行营利活动。其领取退耕还林补助，不存在侵吞、骗取国家资金，故其行为不符合贪污罪的构成要件，依法不应认定为贪污。
吉首市人民检察院抗诉提出“一审判决对贪污罪的事实认定有误，被告人张某某以共同经营的绿化苗木基地虚假申报为退耕还林工程，骗取国家补助资金，其行为构成贪污罪”的意见。经查，国家林业局2001年《退耕还林工程生态林与经济林认定标准》规定，樟树、银杏、杜英、杉木、枫香属于南方地区生态林造林主要乔木树种；湖南省《2004年度退耕还林工程国家核查有关技术规定》附件一规定，桂花、樟树、银杏属于退耕还林树种。据此，张某某等在承包的农户耕地上栽种桂花、樟树、银杏、杜英、杉树、枫香等，符合退耕还林工程对树种的要求，其经营的苗木基地经林业主管部门验收合格，已纳入退耕还林工程。《退耕还林条例》第50条规定：“资金和粮食补助期满后，在不破坏整体生态功能的前提下，经有关主管部门批准，退耕还林者可以依法对其所有的林木进行采伐。”本案中，张某某与他人商议将苗木基地申报退耕还林，一面领取补助资金，另一方面等苗木长大后出售部分苗木谋利，其主观上看似具有一定的“非法占有”的故意，但根据上述条例，国家允许在符合一定条件的情况下采伐退耕还林所栽种的林木，这种先退耕造林后采伐经营的做法符合上述政策规定。且张某某等在领取补助资金期间并没有采伐和出售苗木，不存在虚假冒领国家资金，故上述抗诉意见不能成立，不予采纳。对于向某永冒用其亲戚名义制作虚假档案资料的问题，其主要是为避免退耕还林补助资金被信用社扣划，该行为并不影响张某某与潘永佳、向某永实际承包经营退耕还林的事实，故不影响对整个案件性质的认定。
吉首市人民检察院抗诉还提出“一审判决适用法律错误，向某永采取弄虚作假手段通过验收，从而非法占有国家退耕还林补助资金，违反了《退耕还林条例》第18条、第29条的规定”的意见，经查，向某永在竣工验收时将栽种量较少的杉树、枫香报为主要树种，隐瞒其主要栽种樟树、桂花的事实，存在一定的谎报行为，但按照退耕还林政策，樟树、桂花也属于退耕还林生态林树种，栽植桂花、樟树也可以领取补助资金，故该谎报树种的行为并不符合贪污罪关于“骗取”的规定。《退耕还林条例》第18条规定：“退耕还林必须依照经批准的规划进行。未经原批准机关同意，不得擅自调整退耕还林规划。”该条主要是对国家和省级退耕还林规划效力及调整程序的规定，而本案不涉及国家和省级退耕还林规划的调整问题，因此《退耕还林条例》第18条与本案无关。《退耕还林条例》第29条规定：“退耕还林者应当按照作业设计和合同的要求植树种草。禁止林粮间作和破坏原有林草植被的行为。”本案中，检察机关提供的2002年度退耕还林工程小班作业设计表与张某某等承包的土地不符，且退耕还林合同中没有载明对树种的要求，张某某等按照政策规定栽种符合要求的树种，并没有违反《退耕还林条例》第29条的规定，故该抗诉意见亦不能成立，不予采纳。
原审被告人张某某辩解提出“其将绿化苗木基地申报为退耕还林符合政策规定，不构成贪污罪”的理由，经查，张某某与潘永佳、向某永合伙以陈某名义承包退耕还林工程，已向某耕农户支付合理补偿，其所栽树种属于退耕还林生态林树种，该项目经林业主管部门验收合格，符合退耕还林政策，故该辩解理由成立，予以采纳。张某某辩解还提出“抗诉书提及的《退耕还林条例》第18条和第29条与贪污罪无关”的理由，经查，该辩解理由成立，予以采纳。
综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条，第三百九十六条第一款，第三十七条，第六十九条第一款，第七十二条，第七十三条，第六十四条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王平
审判员鲁勤练
代理审判员肖某利
二○○九年十月二十日
书记员吴婕
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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