抗诉机关（略）人民检察院。
原审被告人张某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪于2008年5月24日被宁远县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕，羁押于宁远县看守所后，因判缓刑，被宁远县人民法院于2009年1月23日取保候审。现在家。
宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控被告人张某某犯盗窃罪一案，于二00八年十二月二十三日作出（2008）宁刑初字第X号刑事判决，宁远县人民检察院提出抗诉。本案受理后，依法组成合议庭，于2009年4月3日在宁远县人民法院审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员奉成彬出庭履行职务，原审被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2002年2月17日凌晨，被告人张某某与其弟张运田、张运苟（均另案处理）窜至宁远县X镇X村停车场附近，对陈红、李群忠的饲料店盗窃，三人用板车、自行车盗走陈红店内猛长800型、猛壮800型、金百事800型饲料共计4吨，经鉴定价值x元；盗走李群忠饲料店南方正大2井型饲料35包、南方正大988型饲料17包，经鉴定价值3135元。
上述事实有下列证据予以证实：（1）失主陈红陈述2002年2月17日凌晨，我经营的饲料店被人盗走各种品牌的饲料共计4吨，价值大概x元；（2）失主李群忠陈述2002年2月16日晚，我经营的饲料店被人盗走饲料，价值3800元；还证实当晚隔壁陈红经营的饲料店被盗饲料的事实；（3）同案人张运田供述证实，2002年2月17日凌晨，我四哥张某某、六弟张运苟拖板车，我骑自行车一起来到欧家停车场边的饲料店，偷了饲料的事实；（4）证人吕某某证实，张某某与其夫张运田将偷回的饲料放在其家的事实；（5）现场勘查笔录、现场照片，证实陈红、李群忠饲料店被盗现场的基本情况；（6）宁远县价格认证中心对被盗饲料的鉴定结论，证实李群忠被盗饲料价值3135元；陈红被盗饲料价值x元。
2、2008年5月23日晚上9时许，被告人张某某窜至宁远县九嶷印刷厂旁，将失主欧阳小勇放在该地的一辆湘x港田牌男式两轮摩托车盗走。当晚23时许，张某某驾驶盗得的摩托车经过宁远县X路段时，被公安民警抓获。经鉴定被盗摩托车价值人民币960元。
上述事实有下列证据予以证实：（1）失主欧阳小勇陈述，2008年5月23日下午5时许，我将摩托车放在九嶷印制厂旁到朋友邓小玲家吃晚饭，晚饭后出去时摩托车还在，出去玩到晚上10时多，邓小玲打电话给说我的摩托车被盗了，我去看后打电话报案等事实；（2）现场勘查笔录、现场照片证实欧阳小勇摩托车被盗现场的基本情况；（3）宁远县价格认证中心对被盗摩托车鉴定，证实被盗摩托车价值960元；（4）领条证实公安机关将被盗摩托车追回，退还给失主欧阳小勇的事实；（5）被告人张某某对2008年5月23日晚上在宁远县九嶷印制厂旁盗窃一台摩托车的事实供认不讳。
全案证据：（1）抓获经过证实被告人张某某盗窃欧阳小勇的摩托车后，骑至宁远县X路段时被执勤民警抓获；（2）户籍证明证实被告人张某某是X年X月X日出生的，犯罪时已成年。
该院认为，被告人张某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，由于有其他同案犯尚未抓获归案，起诉指控张某某为主犯的证据不足，不宜确定主、从犯。张某某在庭审中能如实供述犯罪事实，认罪态度好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金人民币二万元。
宣判后，宁远县人民检察院以“在共同盗窃饲料中，张某某积极实施了盗窃、运输行为，是主犯，原判以同案人未归案而认定张某某不是主犯缺乏事实依据和法律依据；张某某在公安侦查、预审和检察批捕、审查起诉阶段，对盗窃饲料的事实不供述，仅在开庭时供述，不能认定认罪态度好和有悔罪表现；张某某盗窃数额达x元，远高于x元数额巨大的标准；原判对张某某适用缓刑不当，量刑畸轻”为由，向本院提出抗诉。
在二审开庭中，原审被告人张某某供认属实，未提出异议。
经二审审理查明的事实和证据，与一审认定的事实、证据相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某某伙同他人以非法占有为目，秘密窃取他人财物数额巨大，其行为已构成盗窃罪。宁远县人民检察院抗诉提出：“在共同盗窃饲料中，张某某积极实施了盗窃、运输行为，是主犯，原判以同案人未归案而认定张某某不是主犯缺乏事实依据和法律依据；张某某在公安侦查、预审和检察批捕、审查起诉阶段，对盗窃饲料的事实不供述，仅在开庭时供述，不能认定认罪态度好和有悔罪表现，且盗窃数额达x元，远高于x元数额巨大的标准；原判对张某某适用缓刑不当，量刑畸轻”的理由，经查，在共同盗窃饲料犯罪中，张某某实施了盗窃和运输饲料的行为，但盗窃犯意是谁提出，饲料店的门锁是谁所撬不清，且盗得的饲料运回去后放在张运田家，张某某没有处理赃物和得到赃款，因此认定张某某是主犯的依据不足，本案系共同作案，不宜区分主、从犯，以共同犯罪论处较妥；张某某虽在公安、检察机关的讯问中对盗窃饲料的事实不供述，但在一、二审开庭中对盗窃饲料的事实能如实供述，可认为是认罪态度好；盗窃数额虽接近x元，高于数额巨大的起点标准，但被盗饲料价值的鉴定是根据失主的陈述而作出，且有一同案犯在2002年（参与盗窃饲料）只被劳教一年，综上，原判对张某某的量刑不是畸轻，故抗诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长廖辉
审判员张新民
代理审判员唐利辉
二00九年四月十五日
代理书记员贝江勇
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