重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2009）渝五中法民终字第X号
上诉人(原审被告)：吴某某
委托代理人：吴某波，重庆经博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆源点广告传播中心
法定代表人：陈某，该公司董事长。
委托代理人：张涛，重庆彰义律师事务所律师。
上诉人吴某某因劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2008）九法民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审审理查明，原告源点广告中心系股份合作制企业法人，经营范围为设计、制作、发布字牌、灯箱、路牌广告等。2008年2月29日，原告与蒋小伟签订《外协制作加工订单》及《安全责任协议书》，原告在本市南岸区X街内自有媒体，按图纸要求进行改造：加宽及造型、安装LED护栏管50支、安装画面，以1200元的价格交给蒋小伟承制。蒋小伟又叫上林勇及被告吴某某，三人于2008年3月18日在南坪步行街内原告广告牌上作业时，吴某某从高处坠落受伤。2008年6月17日，被告向重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会申诉，要求裁决其与原告存在劳动关系。仲裁裁决被告与原告存在劳动关系。仲裁裁决后，原告向法院提起诉讼。
原审法院认为，原、被告之间未签订书面劳动合同，而吴某某系蒋小伟叫来参与广告牌作业，报酬亦由蒋小伟发给。被告亦未能举示其他证据证明其与原告存在劳动关系，根据本案事实及法律规定，难以认定原、被告之间存在事实劳动关系。遂判决：一、原告重庆源点广告传播中心与被告吴某某不存在劳动关系；二、驳回原告重庆源点广告伟播中心的其他诉讼请求。宣判后，原审被告吴某某不服，向本院提出上诉。
上诉人吴某某上诉请求撤销原审判决，判决确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。理由如下：首先，劳动关系分有劳动合同的劳动关系和事实劳动关系，并不因为没有订立劳动合同就能否认劳动关系的存在。其次，原告从事的工作是被上诉人的业务范围，上诉人是蒋小伟叫来工作的，具体工作是蒋小伟根据被上诉人要求安排的即改造广告牌。再次，在一审庭审中已经证实蒋小伟根本不具有施工的资质及营业执照。根据劳社部发[2005]X号的规定“……四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或自然人招收的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”即被上诉人要承担用工主体责任。因而上诉人与被上诉人存在劳动关系。
被上诉人重庆源点广告传播中心（以下简称“源点广告中心”）答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，本院予以确认。二审审理中，上诉人吴某某坚持认为与源点广告公司存在劳动关系，被上诉人源点广告公司对此不予认可，双方协商未果。
二审审理中双方争议焦点是：源点广告中心与吴某某是否存在劳动关系。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，运用劳动能力，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。确立劳动关系一般通过书面的劳动合同来确认，而双方是否建立事实劳动关系，则应根据劳社部发[2005]X号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定予以确认。该通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务和组成部分。而本案上诉人吴某某既未与重庆源点广告传传播中心签订劳动合同，同时又无证据证明其在工作时要受源点广告中心的管理以及从事该单位安排的有报酬的劳动。因为上诉人是按照蒋小伟的要求而进行广告牌作业，其报酬也是由蒋小伟按照双方约定予以支付。综上，上诉人要求确认其与源点广告中心存在劳动关系缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长江信红
代理审判员苏渝
代理审判员蒋科
二00九年七月十八日
书记员肖某
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