上诉人（原审被告）:冯某甲，男，生于197O年10月20日，苗族，农村居民，住（略）。
被上诉人（原审原告）:周某某，女，生于1955年1月22日，汉族，务农，住（略）。
被上诉人（原审原告）:刘某某，周某某之夫，生于1957年2月2日，汉族，工人，住（略）。
二被上诉人的委托代理人：刘某华，刘某某之弟，生于1966年6月19日，汉族，个体工商户，住重庆市彭水苗族土家族自治县X镇X街。
原审被告：冯某乙，男，生于1985年11月17日，苗族，原住（略），现服刑于重庆市南川监狱。
原审被告：马某，女，生于1971年8月2日，汉族，居民，住（略）。
委托代理人：谢光寿，重庆鑫远律师事务所律师。
原审被告：重庆市彭水县顺达车辆性能检测有限公司顺通驾驶员培训学校。
法定代表人：张某某，该校校长。
委托代理人：蹇廷方，重庆渝东律师事务所律师。
原审第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司黔江支公司。
负责人：徐某，该公司经理。
原审第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司。
负责人：曾某，该公司总经理。
上诉人冯某甲与被上诉人周某某、刘某某和原审被告冯某乙、原审被告马某、原审被告重庆市彭水县顺达车辆性能检测有限公司顺通驾驶员培训学校(以下简称彭水顺通驾校)、原审第三人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司黔江支公司(以下简称黔江支公司)、原审第三人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司(以下简称重庆分公司)道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2009年3月16日作出（2008）石民初字第X号民事判决。上诉人冯某甲对该判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，于2009年8月11日对上诉人冯某甲，被上诉人周某某、刘某某的委托代理人刘某华，原审被告马某的委托代理人谢光寿，原审被告彭水顺通驾校的委托代理人蹇廷方进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年12月20日17时被告冯某乙持CI照驾驶马某所有的渝x号北京现代小轿车并搭乘顺通驾校的业务员唐守娥及顺能驾校的学员唐文刚(唐守娥三爸)等二人从黔江往彭水方向行驶，当行至国道319线彭水县城城北隧道出口处时，将李东明驾驶的渝x号二轮摩托车撞倒，造成李东明当场死亡、摩托车上的乘车人刘某军受伤送医院抢救无效死亡、两车受损的重大交通事故。经彭水县公安局交警大队事故认定书认定驾车人冯某乙承担此次事故的全部责任，李东明、刘某军无责任，李东明、刘某军虽违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条“应当按规定戴安全头盔”之规定，但在此事故中无因果关系。事发后马某已向刘某军的亲属赔偿丧葬费1万元。冯某乙于2008年5月15日被彭水县人民法院以交通肇事罪判处有期徒刑四年，现正在重庆市南川监狱服刑。唐守娥于2007年12月18日从彭水乘客车到黔江，20日返回彭水，唐文刚到黔江参加驾驶员考试。原告提供的事发当天即2007年12月20日冯某乙向彭水交警大队陈述：是送彭水顺通驾校的学员和业务员两人从黔江到彭水，是冯某甲安排送的。第二天即21日冯某乙向彭水交警大队仍陈述：冯某甲与马某在一个月前协议离婚，车是马某的，是六叔冯某甲叫我冯某乙送姓唐的两个过彭水的。被告冯某甲及彭水顺通驾校提供的2008年1月25日冯某乙向彭水县公安局陈述：我借来送人的。2008年7月30日被告马某的代理人向冯某乙调查，其陈述：车是他找马某借来开起耍的。出事那天他与冯某甲、唐守娥在一起吃饭，冯某甲找他借车，说送唐，因冯某甲喝酒了就由他送唐守娥回彭水的。还查明死者刘某军于2005年初，前往港渝中色货运彭水货运网络信息部从事驾驶工作，直到死亡时。有彭水县X镇文庙居委会、彭水县X镇派出所暂住人口登记及领取工资报表为证。刘某军受伤抢救时，花去抢救医疗费6887.29元，护理费2人×2天×30元=120元，住院伙食补助2天×12元=24元，丧葬费9606元。刘某某从外地回家安葬死者往返交通费588元，周某某误工费按5天×30元=150元，原告对死者刘某军按城镇居民计算赔偿标准为x元×20年=x元。被扶养人周某某生于1955年1月23日，原告刘某某系国家职工。另查明被告马某与冯某甲原系同居关系，于2007年11月28日双方自愿解除同居关系，渝x号小车归马某所有。冯某甲是冯某乙六叔。该车在第三人重庆分公司投保了机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿金5万元、医疗费用赔偿金8000元、财产损失赔偿金2000元，投保第三者责任险20万元。马某已向重庆太平洋保险公司申请理赔，并领取理赔款交强险5万元、第三者责任险x元(含车损险)。2007年度重庆市X镇居民人均消费性支出9399元，城镇居民人均可支配收入x元。
原告诉称：2007年12月20日17时，被告冯某乙驾驶马某所有的渝x号北京现代小车送顺通驾校的业务员和考生从黔江回彭水，当行至319线彭水城北隧道处将原告亲属李东明驾驶的渝x二轮摩托车撞倒，造成刘某军抢救无效死亡。经交警队认定冯某乙负此次事故的全部责任。事后被告马某仅支付了1万元安葬费。现请求人民法院判令被告连带赔偿原告死亡赔偿金、护理费、交通费、住院伙食补助费、丧葬费、误工费、被扶养人生活费及精神抚慰金等共计x．29元，由被告承担本案的诉讼费用。
被告马某辩称：马某是车辆的所有人，与冯某乙是借用关系。马某己支付死者丧葬费1万元。
被告冯某乙辩称：马某的车，是我借来开的，不是冯某甲叫我开车送人。
被告冯某甲辩称：冯某甲不是车辆的实际使用者和管理者，不是适格的主体，我与马某早己解除非法同居，请求驳回原告对冯某甲的诉讼请求。死者不应按按城镇居民计算赔付标准。不应支付被扶养人的生活费。
被告彭水顺通驾校辩称：驾校未租用该车辆，与驾校无关。驾校与车辆无法律上的关系，请求驳回原告对顺通驾校的诉讼请求。
第三人重庆分公司辩称：对事故发生无意见，对交强险无异议，但已提前赔偿5万元给被保险人，不同意原告的请求。
第三人黔江支公司未作答辩。
一审法院认为，本案的争议焦点是各当事人之间的关系及责任承担问题；刘某军是按农村人口还是城镇居民计算赔付标准；周某某是否享受被扶养人生活费用。冯某乙在事发的当天及第二天的陈述与2008年1月25日向彭水公安局的陈述及2008年7月30的陈述不一致。作为当事人的陈述是一种可变证据，事发当时对于陈述人不可能受外界的干扰，最能反应事情的真实情况，所以应以事发当时的陈述为准，即是冯某甲安排冯某乙送姓唐的两个回彭水的。所以冯某乙与冯某甲形成雇佣关系，冯某乙是雇员，冯某甲是雇主。该车的车主是马某，马某与冯某甲原只是同居关系，不是合法夫妻，且在解除同居关系时已约定该车属马某所有，所以车子应当是马某的。冯某甲没有举证证明是马某叫冯某甲用车，也没有举证证明是其自己擅自用马某的车，综合本案情况，只能认定是冯某甲向马某借车而雇用冯某乙开车的，所以事发时车子的实际控制人是冯某甲。根据《重庆市高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第一条、第七条、第十一条的规定，应由冯某甲承担本次交通事故赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，因冯某乙在本次事故中负全部责任，具有重大过失，应由冯某乙与冯某甲承担连带赔偿责任。被告马某不承担责任。原告认为冯某乙是为彭水顺通驾校组织学员考试，但没有充分证据证明，本次交通事故与驾校无关，其不应承担责任。原告主张马某已投保了交强险和第三者责任险，应由保险公司在保险范围内直接赔偿给原告。但保险公司已向马某理赔，赔偿款已支付给马某，根据合同的相对性原理及《机动车交通事故责任保险条例》第三十一条规定：保险公司可以保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金之规定，因保险公司已赔付给被保险人马某，保险公司不应再支付给原告。但保险公司对交强险内8000元医药费用未提供证据证明，所以，死者刘某军在抢救时支付的医药费6887．29元，直接支付给二原告。但损失是给原告方造成的，赔偿款应当赔偿给实际损失的人，所以该保险赔偿款25万元应当由马某按二死者赔偿的比例分别支付给赔偿请求人。被告马某已支付1万元，应由马某将保险赔偿款x元支付给原告。余下的x元，由冯某甲承担赔偿责任，被告冯某乙承担连带赔偿责任。刘某军于2005年初，前往港渝中色货运彭水货运网络信息部从事驾驶工作，直到死亡时，根据最高人民法院法释(2003)X号司法解释，对于农村居民在城市X乡、镇政府所在地居住一年以上，有正当收入来源的，可以按城镇居民标准计算赔偿数额。所以，刘某军应按照城镇居民标准计算损害赔偿数额。刘某军受伤抢救时，花去抢救医疗费6887．29元，护理费2人×2天×30元=120元，住院伙食补助费2天×12元=24元，丧葬费9606元。刘某某从外地回家安葬死者往返交通费588元，周某某误工费按5天×30元=150元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，死者刘某军的赔偿标准应为x元／年计算。但原告诉请的标准是按2007年城镇居民计算赔偿标准，在庭审中也未请求变更，故只能按原告的诉请计算，即x元×20年=x元。对于原告之子刘某军在此次事故事死亡，并给二原告身心造成了严重伤害。二原告请求精神损害赔偿，给予5000元考虑。关于原告周某某所诉称的被扶养人生活费用，因周某某尚未丧失劳动能力，其年龄也不在赔付范围，不予支持。原告请求第三人中国太平洋财产保险股份有限公司黔江支公司承担付责任，因该车未在该公司投保，该公司不应承担赔付责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条，《中华人民共和国保险法》第四十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《重庆市高级人民法院关于审理当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十八条、第十九条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定判决：一、由被告冯某乙、冯某甲在本判决生效后五日内赔偿原告花去抢救医疗费6887．29元，护理费2人×2天×30元=120元，住院伙食补助费2天×12元=24元，丧葬费9606元。刘某某从外地回家安葬死者往返交通费588元，周某某误工费按5天×30元=150元，死亡赔偿金为x元×20年=x元，精神抚慰金5000元，共计x.29元。二、被告马某在本判决生效后五日内，将第三人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司已支付三者责任保险额x万元，交通事故责任强制保险x元，合计x元，减去己支付x元安葬费，马某还应支付给原告刘某某、周某某x元。三、被告冯某乙、冯某甲在本判决生效后五日内，连带赔偿原告刘某某、周某某x元。四、中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司在本判决生效后五日内，向原告刘某某、周某某支付医药费6887．29元。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5133元，由冯某乙承担2050元，冯某甲承担2050元，其余由原告承担。
上诉人冯某甲不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判其不承担赔偿责任。其理由为一是冯某乙向马某借车送人途中发生交通事故的，不是上诉人安排送的，即使是其安排送的也不构成雇佣关系。原判认定认定是其安排送的并构成雇佣关系错误。二是被上诉人无充分证据证明受害人事故前在城镇居住一年以上，原判按城镇居民标准计算错误。三是本案为刑事附带民事诉讼，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条的规定，对于受害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。故原判支持精神抚慰金错误。
被上诉人周某某、刘某某答辩称：保险费已全部支付给马某的事实可能虚假，冯某甲的身份应当查清。
原审被告马某述称：原判未认定冯某乙向马某借车错误，原判其将商业险赔款直付受害人错误。
原审被告彭水顺通驾校述称：请求二审维持原判关于彭水顺通驾校不担责的部分。
原审第三人黔江支公司未答辩。
原审第三人重庆分公司未答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为冯某甲应否承担赔偿责任、马某应否承担赔偿责任、赔偿标准和应否支持精神抚慰金等问题。现评判如下：
第一，冯某甲应否承担赔偿责任的问题。
该问题的认定涉及是否属冯某甲安排冯某乙送人到彭水的事实认定。原判认定属冯某甲安排只有冯某乙在彭水交警大队的两次陈述为据。该陈述系孤证，参考其在彭水交警大队时对车速避高就低的虚假陈述，不排除其欲嫁祸他人的心态，故该陈述不能认定。况且之后其一直改述系其借马某的车送人，马某和冯某甲的陈述均予印证。因此，原判认定属冯某甲安排冯某乙送人到彭水的事实，并以此判令其与冯某乙承担连带赔偿责任错误，应当纠正。
第二，马某应否承担赔偿责任的问题。根据《重庆市高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第七条“借用他人机动车发生道路交通事故致人损害的，由借用人承担赔偿责任”的规定，本次道路交通事故的损害赔偿责任应当由借用人冯某乙承担赔偿责任。马某在本案中只是车主，不应承担责任。但基于该车的保险赔款应予救济受害人的原则和马某已经领取保险赔款的实际情况，原判判令马某将此赔款直付被上诉人亦无不可，加之马某未上诉，应当视为同意。故原判对马某在本案中的责任部分可予维持。
第三，赔偿标准问题。被上诉人周某某、刘某某在一审中提供了《重庆市流动人口居住证》、《暂住人口登记表》、文庙社区居委《证明》、《港渝中色货运彭水货运网络信息部工资表》和廖泽洪、苏金伦、王茂福的证言，足以认定受害人刘某军在彭水县城有住所，事故发生时已经在该地连续居住一年以上，且有正当收入来源。按照最高人民法院（2005）民一他字第X号复函的精神和《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十八条（即：对于农村居民在城市X乡、镇政府所在地有住所且事故发生时已经在该地连续居住一年以上，有正当收入来源的，可以按照城镇居民标准计算损害赔偿数额）的规定，原判按照城镇居民标准计算损害赔偿数额并无不当。
第四，应否支持精神抚慰金的问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）X号】第一条第一款规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”第三十六条规定：“本解释自2004年5月1日起施行……在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”上诉人所持法律根据是2000年12月19日起施行的司法解释，在【法释（2003）X号】之前，且内容与此不一致。根据新法优于旧法的法律适用原则和【法释（2003）X号】“以本解释为准”的规定，原判按照【法释（2003）X号】司法解释的规定支持精神抚慰金并无不当。
此外，原判第一项系重复内容，应当撤销；第二、三项表述有误，应予变更；第四、五项正确，应当维持。
综上所述，上诉人冯某甲的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。原判认定事实和适用法律均有部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条和最高人民法院（2005）民一他字第X号复函之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、维持石柱土家族自治县人民法院（2008）石民初字第X号民事判决第四、五项，撤销其第一项；
二、变更石柱土家族自治县人民法院（2008）石民初字第X号民事判决第二项为：原审被告马某在本判决生效后五日内，将第三人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司已支付的三者责任保险额x元和交通事故责任强制保险x元，合计x元支付给被上诉人刘某某、周某某。减去己支付的x元安葬费，马某还应支付给被上诉人刘某某、周某某x元。
三、变更石柱土家族自治县人民法院（2008）石民初字第X号民事判决第三项为：原审被告冯某乙在本判决生效后五日内赔偿被上诉人刘某某、周某某x元。
一审案件受理费5133元，由被上诉人刘某某、周某某负担1033元，原审被告冯某乙负担4100元；二审案件受理费1200元，由原审被告冯某乙负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向石柱土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长刘某明
审判员张登明
代理审判员甘国艳
二OO九年九月二十三日
书记员谢红军
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