黑龙江省大庆市中级人民法院
民事判决书
(2001)庆民终字第X号
上诉人(原审被告)黑龙江省电信公司大庆市分公司，地址大庆市萨尔图区X街X号。
法定代表人刘某甲，职务经理。
委托代理人岳某某，女，1974年出生，汉族，系黑龙江省电信公司大庆市分公司法律顾问，住（略）。
委托代理人殷某某，男，1959年出生，汉族，系肇州县电信局干部，住（略）。
被上诉人(原审原告)胡某，男，1964年出生，汉族，系肇州县贸易局工人，住（略）。
被上诉人(原审原告)刘某乙，男，1956年出生，汉族，工人，住（略）。
委托代理人柴某某，男，1950年出生，汉族，系肇州县司法局干部，住（略）。
上诉人黑龙江省电信公司大庆市分公司因房屋租赁一案，不服肇州县人民法院(2000)州民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2000年6月7日公开开庭审理此案。上诉人的委托代理人岳某某，殷某某，被上诉人胡某，刘某乙及其委托代理人柴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经查：1999年7月1日，原告胡某，刘某乙共同租用肇州县电信局家属楼东侧的小二楼开饭店，并于当日签订了楼房租赁契约，约定租期3年，每月租金1000.00元。通向二楼的楼梯建在室外，该楼梯无有关部门的审批手续。2000年5月10日，肇州县X镇管理办公室根据肇州县政府的决定，在正阳街两侧铺装人行步道板，对被告下达该楼梯拆除通知，被告接到通知后，单位几位领导于5月24日到原告处协商重建楼梯一事，双方意见不一，没有达成协议。并于次日将该楼梯拆除。原审判决：一、解除原告胡某、刘某乙与被告黑龙江省电信公司大庆市分公司肇州电信局于1999年7月1日签订的楼房租赁契约。二、被告黑龙江省电信公司大庆市分公司赔偿原告胡某、刘某乙经济损失（略）.50元。三、原告胡某、刘某乙给付被告黑龙江省电信公司大庆市分公司至合同期满的房租费(2000年7月1日至2002年7月1日)共计（略）.00元。四、原告将所租赁楼房交还被告。
上诉人黑龙江省电信公司大庆市分公司诉称：合同不能履行是肇州县政府的行政行为造成的，上诉人没有过错，合同第四条约定的是上诉人主动对房屋拆除，应赔偿被上诉人的损失。因此楼梯的拆除是不可抗力造成的。上诉人主动找被上诉人商量楼梯改造事宜，但被上诉人以营业面积减少，不同意改造，又不同意解除合同，使楼房一直闲置。民法通则114条规定：当事人应采取措施，防止损失的扩大。被上诉人停业后没有投入，未经营，不存在营业损失。本案楼房造价才（略）.00元，但原审判决上诉人赔偿（略）.00余万，不符合实际情况，显失公平。上诉请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人诉称：双方在合同中约定楼梯改造，上诉人应赔偿被上诉人的损失。原审判决事实清楚，适用法律正确。
上诉人举证：李延雄证言一份，证明如下：“我有一栋二层小楼，位置在肇州县邮电局家属楼大门东侧，此楼在98年翻新维修后，以7万元价格卖给电信局。”
被上诉人举证：顺风肥牛火锅城2000年4月份的菜单。
本院认定的事实：
肇州县客运公司在建客运站候车室时，在肇州县邮电局住宅楼东侧，客运站西侧之间建一座二层小楼，一层二层室内的使用面积均为28.2924平方米，一楼用于卖票，二楼用于办公。1997年10月13日经本院调解，肇州县客运公司将此房所有权及所用的土地使用权归肇州县邮电局所有和使用，调解书已送达生效。由于邮电局机构改革，此房归分立后的肇州县电信局所有。1999年7月1日，肇州县电信局将此房出租给被上诉人胡某、刘某乙。双方签订房屋租赁合同，约定：租期三年，自1999年7月1日至2002年7月1日止。每月房租费1000.00元整;楼房在租赁期间，出租方给承租方4000.00元装修费，多余的部分由承租方自行负责，出租方不管，楼房租用到期，承租方不能拆掉楼内的一切固定设施如暖气片、天棚、地面、上下水等;出租方在合同期内如有房屋拆迁及改动造成的承租方停业所造成的经济损失由出租方负责(包括楼梯改造)。双方于1999年7月10日在肇州县房产管理处依法办理了房屋租赁许可证。被上诉人胡某用此房开办了肇州县宝泰酒楼(经营中餐)。2000年5月10日，肇州县X镇管理办公室向上诉人下达了拆除通知：内容：“电信局：根据《肇州县2000年城镇建设管理年实施方案》的总体部署和县长办公会议精神、县委、县政府决定在正阳街、中兴路两侧装彩色人行步道板，对凡是在街路前影响步道板辅装工程的建筑物，构筑物，埋设的牌匾、幌杆、电线杆、宣传板、广告栏等，在5月20日前一律自行拆除”。为此肇州县电信局领导找被上诉人协商重建楼梯事宜，被上诉人以重建楼梯占用营业面积，影响生意，不能开饭店为由，不同意上诉人重建楼梯(有被上诉人在原审法院庭审笔录记载)。肇州县电信局根据县X镇管理办公室的拆除通知，将房屋的楼梯拆除。被上诉人于2000年7月4日诉至原审法院。经被上诉人申请，肇州县价格事务所对肇州县肥牛火锅城利润侧算签定，结论为：肇州县肥牛火锅城因独家经营肥牛火锅，2000年6月至2002年7月利润（略）.50元。肇州县价格事务所对肇州县肥牛火锅城家用电器、餐饮用具、剩余原材料鉴定，结论为：总价款为（略）.45元(其中原材料价格损耗1161.70元)，又对肇州县肥牛火锅城二楼装修工程估价鉴定，结论为：装修工程总价款为（略）.00元。饭店停业后，被上诉人雇人看管房屋，冬季每月工资600.00元，平时每月300.00元。
本院认为：肇州县政府进行城镇建设，辅设人行步道板所发的拆迁通知，是必须执行的行政命令，是当事人不能克服的。肇州县政府行政行为造成房屋楼梯被拆除。被上诉人不同意上诉人重建楼梯，无法实现合同目的。因此原审判决上诉人赔偿被上诉人停业后25个月的营业损失不当。上诉人应赔偿被上诉人直接损失：办房屋租赁许可证费用160.00元；2000年6月份房屋租金1000.00元；雇人看管房屋的工资5600.00元；因无证据证实原材料腐烂变质，应保护原材料价格上的损耗1161.70元；被上诉人在2000年5月经营未足月，应赔偿5天的税金85.00元；5天租金损失165.00元；被上诉人应在合理期限内搬迁，以1个月为宜。上诉人应赔偿被上诉人1个月的营业损失。对于肇州县价格事务所所作的利润鉴定，由于是对肇州县肥牛火锅城的鉴定，按独家经营肥牛火锅进行的，与被上诉人在工商局注册登记的宝泰酒楼称谓不一致，因此这一鉴定结论本院不予采信。被上诉人每月交营业税390.65元，依据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，餐饮业营业税率为5%计算，被上诉人1个月营业额为7813.00元，利润按40%计算，1个月利润为3125.20元。装璜费用（略）.00元，减去上诉人投入的4000.00元，为（略）.00元，按5年折旧，为（略）.00元。上诉人应给付被上诉人搬迁费1000.00元。共计（略）.90元。由于合同被解除，原审判决被上诉人给付上诉人（略）.00元租金不当，应予撤销。被上诉人在二审所举顺风肥牛火锅城2000年4月份的菜单，因与其在工商局注册登记的宝泰酒楼不致，本院不予采信。原审判决适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持肇州县人民法院(2000)州民初字第X号民事判决第(一)、(四)项；
二、撤销肇州县人民法院(2000)州民初字第X号民事判决第(二)、(三)项；
三、上诉人赔偿被上诉人（略）.90元，于本判决生效后七日内一次付清。
一、二审案件受理费（略）.00元，上诉人黑龙江省电信公司大庆市分公司承担7228.00元，被上诉人胡某、刘某乙承担7228.00元;鉴定费3500.00元，由上诉人黑龙江省电信公司大庆市分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长邵立臣
代理审判员周亚芬
代理审判员贾荣富
二○○一年七月十六日
书记员程雪飞
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