重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2009）渝五中民终字第X号
上诉人（原审被告）重庆互邦实业（集团）有限公司。
法定代表人曾某某，董事长。
委托代理人徐伟，重庆金点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐某某，男。
委托代理人汪信明，重庆政远律师事务所律师。
上诉人重庆互邦实业（集团）有限公司（以下简称互邦公司）因与被上诉人唐某某工伤损害赔偿纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2008）中区法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年1月8日，重庆市X路运输管理局与互邦公司签订的《重庆市主城区公共汽车客运线路特许经营协议》，重庆市X路运输管理局依法授予互邦公司杨家坪至朝天门城市公共汽车客运线路特许经营权。路号703路。线路走向：顺向：杨家坪、谢家湾、长江二路、大坪、两路口、七星岗、和平路、新华路。每日运营时间夏季早上五点至次日凌晨二点，冬季早上五点至次日凌晨二点。2007年1月11日，唐某某向互邦公司交纳车辆财产风险金x元后承包了互邦公司所有的渝x号客车，从事703线路的营运，双方未签订书面承包协议，双方口头约定唐某某每月向互邦公司交纳承包费9000元，互邦公司不向唐某某发工资，但驾驶员工资、油料费等均由唐某某承担。互邦公司亦未为唐某某办理工伤保险。互邦公司为唐某某发了一个《重庆渝城一卡通电子收费系统司售设置卡》。2007年7月9日凌晨04时55分许，渝x号客车由袁家岗往菜元坝方向行驶，唐某某在该车上售票，当该车行驶至渝中区X路黄某溪隧道入口处时为了避让环卫工人，该车驾驶员采取措施不当，致使该车撞墙发生交通事故，唐某某因此受伤，当即被送往重庆市急救中心抢救，经重庆市急救中心诊断为脑挫裂伤（左顶叶）；颅底骨折；头皮血肿（左额颞）；右8肋骨骨折；头皮多处挫裂伤；全身多处软组织损伤。2007年9月20日出院，住院治疗共计73天，互邦公司支付了唐某某住院期间的医疗费x.18元，其中包括护理费386元。同时，互邦公司在唐某某出车祸后已经收回了渝x号客车，没有让唐某某继续承包经营，但未退还唐某某车辆财产风险金x元。唐某某出院后于2007年11月5日向重庆市渝中区劳动和社会保障局申请工伤认定，重庆市渝中区劳动和社会保障局于2007年12月21日作出《工伤认定决定书》（渝中劳社伤险认决字[2007]X号），认定唐某某受伤性质属于工伤。互邦公司收到《工伤认定决定书》后不服，向重庆市劳动和社会保障局申请行政复议，重庆市劳动和社会保障局于2008年4月7日作出《行政复议决定书》，决定“维持被申请人（渝中区劳动和社会保障局）作出的《工伤认定决定书》（渝中劳社伤险认决字[2007]X号）认定第三人（唐某某）受伤性质属于工伤的具体行政行为。”互邦公司收到该《行政复议决定书》后没有提起行政诉讼。2008年1月15日，唐某某向重庆市渝中区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，重庆市渝中区劳动鉴定委员会于2008年2月28日作出《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》（渝中劳鉴字[2008]X号），鉴定结论为唐某某的工伤等级为伤残玖级，无护理依赖。唐某某为此支付劳动能力鉴定费200元、鉴定检查费580.80元。互邦公司收到该通知书后，未申请再次鉴定。2008年3月6日，唐某某以互邦公司为被诉人向重庆市渝中区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、终止与互邦公司之间的劳动关系；2、要求互邦公司支付住院伙食补助费613.2元、生活护理费2190元、停工留薪期待遇x元、一次性伤残补助金x元、一次性伤残就业补助金x元、一次性工伤医疗补助金7700元、垫付的医疗费19元、交通费100元、劳动能力鉴定及检查费780.8元，返还风险保证金x元、支付拖欠原告的承包工资收入3753.47元及赔偿金938.36元。重庆市渝中区劳动争议仲裁委员会审理后认为由于《行政复议决定书》维持了劳动行政部门所作工伤认定决定，被诉人未提起行政诉讼，因此，被诉人应当依法向申诉人支付相关工伤保险待遇。由于申诉人与被诉人之间为承包关系，有承包收入，而无劳动法意义上的“工资”，其工资为零，因此，以2006年度全市职工月平均工资的60%作为申诉人的月工资额，工伤保险待遇以此作为计发基数。由于双方属于车辆运输行业的承包关系，因此，双方不存在劳动关系，申诉人关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的请求，不予支持。申诉人关于要求返还车辆财产风险金、支付承包费、以及由于拖欠承包费而派生的赔偿金，不属于劳动争议，不予处理。重庆市渝中区劳动争议仲裁委员会于2008年7月1日作出《仲裁裁决书》（渝中劳仲案字[2008]第X号），裁决：1、被诉人重庆互邦实业（集团）有限公司支付申诉人唐某某一次性伤残补助金7688元、停工留薪期待遇5766元、住院伙食补助费613元、劳动能力鉴定费781元。2、上述第一项金额共计x元，被诉人重庆互邦实业（集团）有限公司应于本裁决书生效后5日内，向申诉人唐某某一次性支付完毕。3、驳回申诉人唐某某的其他申诉请求。4、驳回申诉人唐某某关于车辆风险保证金x元、承包收入3753.47元以及赔偿金938.36元的申诉。唐某某收到该裁决书后不服，起诉至法院。
另查明，互邦公司还应向唐某某支付2007年6月IC卡结算后的费用2891.80元、2007年7月IC卡结算后的费用862.09元。
还查明，2006年度重庆市职工年平均工资为x元，2007年度重庆市职工年平均工资为x元。《重庆市市级党政机关、事业单位工作人员差旅费开支规定》中规定：“出差人员的伙食补助费，每人每天市内12元，市外15元。”
一审法院审理认为，《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”。第六十条规定“……未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，唐某某在承包互邦公司车辆经营期间，在车辆营运途中受伤，经重庆市渝中区劳动和社会保障局认定其受伤性质属于工伤，互邦公司不服，提起行政复议，经重庆市劳动和社会保障局复议，仍维持了渝中区劳动和社会保障局作出的工伤认定，互邦公司收到市劳动局的《行政复议决定书》后，没有提起行政诉讼，故该《行政复议决定书》发生法律效力。后唐某某又申请伤残鉴定，经渝中区劳动鉴定委员会鉴定其伤残等级为九级，故唐某某要求享受工伤保险待遇，符合法律规定，应当予以支持。互邦公司辩称双方不存在劳动关系，唐某某受伤性质不是工伤，缺乏充分的依据，其辩解理由不能成立。由于互邦公司没有为唐某某办理工伤保险，所以，互邦公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向唐某某支付相关费用。
关于唐某某要求互邦公司支付住院期间伙食补助费613.2元的问题。《工伤保险条例》第二十九条规定“职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费”。由于互邦公司没有提供其因公出差伙食补助标准，因此，唐某某住院期间的伙食补助费参照《重庆市市级党政机关、事业单位工作人员差旅费开支规定》计算，每天为12元×70%=8.4元，唐某某住院治疗73天，唐某某住院期间的伙食补助费为8.4元/天×73天=613.2元。唐某某的此项请求，有事实及法律依据，予以支持。
关于唐某某要求互邦公司支付住院期间护理费2190元的问题。《工伤保险条例》第三十一条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。由于互邦公司已支付唐某某住院期间的护理费386元，而唐某某未提供证据证明其在住院期间另外还请他人护理，产生了额外的护理费，因此，唐某某的此项请求，由于证据不足，不予支持。
关于唐某某要求互邦公司支付交通费100元的问题，《工伤保险条例》第二十九条规定“经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销”。唐某某并没有提供其受伤后到统筹地区以外就医所产生的交通费的证据，故其请求互邦公司支付交通费，不予支持。
关于唐某某要求互邦公司支付其垫付的医疗费19元的问题，唐某某为证明此项请求举示的证据是复印件，互邦公司不认可复印件的真实性，因此，该复印件不能作为本案证据，本院不予采信，故唐某某请求互邦公司支付垫付的医疗费19元，不予支持。
关于唐某某应享受的其他工伤保险待遇的工资基数问题。由于原、互邦公司没有签订书面劳动合同，没有约定月工资标准，根据《工伤保险条例》第六十一条第三款的规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。由于互邦公司没有为唐某某办理工伤保险，而且双方没有约定唐某某的工资标准，而唐某某在2007年7月受工伤，故唐某某的工资应以2006年度全市职工月平均工资的60%即961元（x元/年÷12个月×60%=961元）作为计算其应享受的工伤保险待遇的工资基数。
关于唐某某停工留薪期待遇问题。《工伤保险条例》第三十一条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定和唐某某所受的伤情，唐某某应享受的停工留薪期为6个月，因此，互邦公司应当支付相当于6个月工资的停工留薪期待遇5766元（961元/月×6个月=5766元）。
关于唐某某请求终止双方劳动关系，要求互邦公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：1、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为8个月的本人工资。2、劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”。现唐某某提出终止双方的劳动关系，符合法律法规的规定，予以准许。由于互邦公司没有为唐某某办理工伤保险，因此，根据上述规定，一次性伤残补助金应由互邦公司承担，金额为961元/月×8个月=7688元。
同时，互邦公司还应当向唐某某支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十八条的规定，一次性工伤医疗补助金以全市上年度职工月平均工资为基数计发，九级为4个月。一次性伤残就业补助金以全市上年度职工月平均工资为基数计发，九级为9个月。《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》（渝劳社办发[2004]X号）第七条规定“《实施办法》第二十八条、二十九条规定的全市上年度职工月平均工资是指工伤职工与用人单位解除劳动关系时或职工死亡时的上年度全市职工月平均工资”。唐某某在2008年3月提出与互邦公司终止劳动关系，因此，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以2007年度全市职工月平均工资计发。经查，2007年度全市职工年平均工资为x元，故互邦公司应支付给唐某某的一次性工伤医疗补助金为7700元（x元/年÷12个月×4个月=7700元），一次性伤残就业补助金为x元（x元÷12个月×9个月=x元）。
关于伤残等级鉴定费200元、鉴定检查费580.8元是否主张的问题。根据《工伤保险条例》第十七条“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。和《重庆市工伤保险实施暂行办法》第二十一条“未参加工伤保险或未足额缴纳工伤保险费期间发生的鉴定（确认）费用由用人单位承担”。的规定，唐某某因申请劳动能力鉴定而支出的劳动能力鉴定费200元及鉴定检查费580.8元应由互邦公司承担，唐某某的此项请求于法有据，予以支持。
关于唐某某要求互邦公司退还车辆财产风险金x元并支付利息、要求互邦公司支付拖欠唐某某的工资收入3753.47元及拖欠工资的25%的赔偿金938.36元是否属于劳动争议案件审理范围的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理”。故唐某某要求互邦公司退还车辆财产风险金x元和支付唐某某应当获得的IC卡结算收入3753.47元虽然不属于劳动争议案件受理范围，但仍属于人民法院主管的民事案件的审理范围，因此，本案应当一并审理。由于互邦公司在唐某某受伤后已经收回了唐某某曾某承包经营的车辆，故互邦公司理当退还唐某某车辆财产风险金x元和向唐某某支付唐某某应当获得的IC卡结算收入3753.47元，但唐某某应当获得的IC卡结算收入并不是工资，故唐某某要求互邦公司支付车辆财产风险金x元的利息和3753.47元的25%的赔偿金，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第二条、第十七条、第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、终止唐某某和重庆互邦实业（集团）有限公司之间的劳动关系和工伤保险关系。二、重庆互邦实业（集团）有限公司应当向唐某某支付住院期间伙食补助费613.2元、停工留薪期待遇5766元、一次性伤残补助金7688元、一次性工伤医疗补助金为7700元、一次性伤残就业补助金为x元、劳动能力鉴定费200元、鉴定检查费580.8元，合计人民币x元。此款，由重庆互邦实业（集团）有限公司在本判决生效后立即支付。三、重庆互邦实业（集团）有限公司在本判决生效后立即返还唐某某车辆财产风险金人民币x元正。四、重庆互邦实业（集团）有限公司在本判决生效后立即向唐某某支付IC卡结算收入人民币3753.47元。五、驳回唐某某的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由重庆互邦实业（集团）有限公司负担。
互邦公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间没有劳动法律关系，而是汽车承包经营法律关系。2、被上诉人所致交通事故受伤不是工伤。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
唐某某答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请维持。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，被上诉人唐某某在承包上诉人互邦公司车辆经营期间，在车辆营运过程中受伤，其受伤性质经重庆市劳动和社会保障局复议认定，属于工伤。上诉人对该复议决定未提起行政诉讼，现该决定已发生法律效力，因此，根据《工伤保险条例》的规定，上诉人互邦公司应当按照相应的工伤保险待遇项目和标准支付被上诉人唐某某相关费用。上诉人上诉提出双方之间不存在劳动关系，被上诉人所受伤亦不是工伤的上诉理由与事实不符，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律准确，判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆互邦实业（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审判长肖某
代理审判员申威
代理审判员于利
二00九年四月十五日
书记员张坤
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