重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2009)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：顾某甲，男，1976年3月l2日出生，汉族，无业，住（略）-X号，公民身份证号码x。
委托代理人：顾某乙，男，X年X月X日出生，汉族，重庆水泥厂退休职工，住（略）-X号，系上诉人之父。
被上诉人（原审原告）：顾某丙，女，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略），公民身份证号码x。
委托代理人：闵智，重庆宏声昌渝律师事务所律师。
上诉人顾某甲与被上诉人顾某丙不当得利纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2008年12月11日作出（2008）南法民初字第X号民事判决，顾某甲对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2009年4月15日进行了询问审理，顾某甲的委托代理人顾某乙，顾某丙的委托代理人闵智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：顾某丙与顾某甲系姐弟关系，因双方当事人就37万元是否属不当得利而发生争议。为此，一审法院于2008年5月6日通知顾某丙的委托代理人闵智、顾某甲及其委托代理人顾某乙进行了庭前证据交换，对以下事实和顾某丙提交的以下证据进行了确认和质证：1、顾某甲2004年3月8日签订购房合同，用顾某丙的23万元购买了位于重庆市陈家坪的房屋一套，现已转让。对此，双方均无异议。顾某甲陈述，该房系顾某丙给其结婚用，后由于朋友未谈成，就用于出租，租金收了后给其姐姐，在去年(指2007年)底将该房转让，将钱还给其父亲了。顾某丙则认为，顾某甲陈述23万元是姐姐送给他买房没有其他证据予以佐证。2、顾某丙提交的2007年11月20日双方在南岸区南坪上岛咖啡的录音光碟及录音整理资料9页。经质证，顾某甲对系自己与顾某丙的谈话无异议，但认为录音有删减内容，具体为：(1)、第5页涉及陈家坪房屋(当事人双方确认录音整理资料上杨家坪应为陈家坪)的23万元是顾某丙给我买房用于结婚；(2)、第4页第4行的8万元，并未向姐姐借这笔钱；(3)、第4页关于南坪一套6万、一套8万的房屋不属实。同时，顾某甲保留对录音申请鉴定的权利。经合议庭征求顾某甲的意见，顾某甲代理人明确表示在本案一审中不申请对录音进行鉴定。本案在一审审理中，顾某丙不同意法庭调解。
一审法院认为，关于对录音证据资料的认定。经庭前证据交换，双方当事人发表了质证意见，顾某甲对系自己与顾某丙的谈话无异议，但认为录音有删减内容，并提出部分疑点，保留对录音申请鉴定的权利。经合议庭征求顾某甲的意见，顾某甲代理人明确表示在本案一审中不申请对录音进行鉴定，顾某甲也未提交反驳的证据。故一审法院对录音证据资料的真实性予以确认，作为本案的定案依据。
关于本案37万元是否是不当得利的认定。依据顾某丙和顾某甲双方的谈话录音及审理查明的事实，顾某甲对收到顾某丙23万元无异议，并辩称系顾某丙的赠与行为，顾某丙对此予以否认。至此，应由顾某甲承担举证责任，但在审理中，顾某甲未能就此提交相关的证据，故顾某甲收到23万元没有合法根据，属不当得利，依法应予返还。关于另外8万元和6万元，顾某甲在谈话录音中明确承认用于炒股和股指期货，同理，也应由顾某甲承担举证责任，证明系接受顾某丙的委托，但顾某甲未能举示证据证明，应承担举证不利的后果。
综上，顾某甲三次收取顾某丙37万元均系没有合法根据，取得不当得利，依法应予返还，并承担顾某丙相应的损失。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十四条第一款(四)项、(七)项的规定，遂判决：由顾某甲返还顾某丙不当得利37万元，并自2008年1月17日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类存款利息计算损失，限本判决生效之日30日内履行。一审案件受理费6850元，诉讼保全费3700元，共计x元由顾某甲负担。
顾某甲不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决，申请对顾某丙提供的录音进行鉴定。主要事实理由，顾某丙称曾先后给被告人民币23万元、8万元、6万元委托顾某甲代顾某丙在重庆购置房屋不是事实。顾某丙没有委托顾某甲在重庆购置房屋，也没有顾某丙的书面委托证据。录音证据不能证明顾某丙给了顾某甲8万元、6万元。存在疑点的录音证据不能作为定案依据。
顾某丙答辩称：二审应该驳回上诉人的上诉请求。本案主要依据是视听材料。一审中，对方没有明确要求对录音进行鉴定。一审判决正确。
本院二审查明的时候与一审查明的事实相同。调解未果。
本院认为，顾某丙与顾某甲系同胞姐弟关系。关于本案三笔款额23万元、8万元、6万元，共计37万元是否属不当得利。顾某甲对收到顾某丙23万元无异议，但认为是赠与行为，顾某丙对此予以否认，顾某甲也无证据证实。该款属不当得利，顾某甲同意返还。对委托购房款8万元、6万元，顾某甲予以否认，但在顾某丙与顾某甲的谈话录音中，顾某甲明确承认8万元、6万元其用于炒股和股指期货的事实，但提出该录音有部分疑点，有删减内容，只保留对录音申请鉴定的权利，一审中顾某甲对该谈话录音明确表示不申请鉴定。顾某甲未提交反驳的证据，应承担举证不利的后果。对该谈话录音的真实性应予以确认，顾某甲收取顾某丙37万元均没有合法根据，取得不当得利，应予以返还，并承担顾某丙相应的损失。顾某甲的上诉理由不能成立，对其上诉要求对谈话录音进行鉴定的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850元，由上诉人顾某甲负担，本院准予免交。
本判决为终审判决。
审判长袁文
审判员胡洪亮
代理审判员王冬
二○○九年六月八日
书记员陈全伟
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