上诉人（一审被告）开封黄某工程开发有限公司。
法定代表人何某某，总经理。
委托代理人秦天义，河南时代律师事务所。
委托代理人
被上诉人（一审原告）李某某，男，56岁。
委托代理人袁杰，河南时代律师事务所律师
委托代理人曹宪章，河南时代律师事务所律师
上诉人开封黄某工程开发有限公司（以下简称开封黄某工程公司）因与被上诉人李某某建设工程分包合同工程款纠纷一案，不服兰考县人民法院（2008）兰民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：2004年5月10日，李某某作为乙方与作为甲方的开封黄某工程公司一分公司所代表的开封黄某工程公司经协商签订了一份《联合施工协议》，约定：由李某某与开封黄某工程公司对开封兰考黄某防淤固提工程五标段（138+400-139+600）进行联合施工；开工时间2004年5月10日，竣工时间2004年7月20日；工程单价：泵淤土方每立方米3.5元，围格堤土方每立方米2.0元：采用固定价款协议，出现任何某险，价格均不调整，乙方工程量已结算并审批入账后，根据业主对甲方的付款时间，每月甲方相应付给乙方80%的进度款，工程验收一个月内支付至90%，其余10%留作质保金，一年后返还:乙方所完成的工程量以现场监理工程师确认的工程量为准:甲方以监理工程师和业主共同认可的工程量和乙方进行结算。合同签订后，李某某开始进驻工地进行施工前的准备。李某某在进行约定的工程施工前，应现场监理工程师及开封黄某工程公司的要求进行淤区清基，清坡1.2km，清理拆迁户房基砖渣290户。之后，李某某开始约定工程的施工，完成围格堤土方x,组合泵淤土方x.8m3。之后，李某某又应开封黄某工程公司的要求进行截渗沟，退水渠开挖及清淤x，清水回渠x.50m3。工程完工后，经业主单位和监理单位共同验收合格，业主单位将工程款拨付给了开封黄某工程公司。
另查明，开封黄某工程公司承包工程的价格为：组合泵淤土方为6.07元/m3，围格堤土方4.46元/m3，截渗沟、退水渠开挖1.69元/m3，清水回渠0.05/m3，清基、清坡价格为9596元/km。李某某为开封黄某工程公司承接的工程中138+400-139+600段施工的价格应推定为：截渗沟、退水渠开挖及清淤0.97元/m3，清水回渠0.03元/m3，清基、清坡5533.05元/km,清理拆迁户房基砖渣60元/户。李某某为开封黄某工程公司所承接的该段工程进行施工的总价款为x.60元，开封黄某工程公司已支付给李某某x.94元，尚欠x.70元。经李某某多次追要，开封黄某工程公司以未与李某某算清账为由未予支付。本案在重审时，经本院主持调解，李某某主张开封黄某工程公司尚欠其工程款x.31元，调解意见为最少付给x元。开封黄某工程公司认可欠李某某工程款数额为x.92元，调解意见为最多给付李某某x元，双方未能达成一致协议。李某某在重审过程中，将诉请由x变更为x.31元，但在本院指定的期内未交纳增加诉请部分的诉讼费用。
本院认为，合法的合同关系受法律保护。李某某为开封黄某工程公司所承接的工程进行施工，双方之间已形成合同关系。开封黄某工程公司具有劳务作业的法定资质，其作为工程总承包人，将承包的工程的部分劳务由其下属机构开封黄某工程公司一分公司代表其与李某某签订协议分包给李某某，其分包协议合法有效。李某某施工结束后，已经监理单位和业主共同验收合格，且业主单位已将工程款拨给了开封黄某工程公司，开封黄某工程公司应按约定支付给李某某此部分工程款。李某某在约定之外进行的工程施工，因系现场监理工程师及开封黄某工程公司的要求，工程完工后也已经监理单位和业主单位共同验收合格，开封黄某工程公司亦应支付给李某某此部分工程的工程款，但因开封黄某工程公司系总承包人，在目前市场经济条件下，允许其合理的商业利润，故应按与李某某签订合同约定的体格与总承包的价格比例支付。对开封黄某工程公司提出的双方当事人之间未进行工程量和账目清算的答辩意见，本院认为，李某某所据证据能够证明李某某所完成的工程量及开封黄某工程公司所欠工程款的具体数额，而开封黄某工程公司没有有效的证据证明自己的主张，故开封黄某工程公司的答辩意见，本院不予支持。对李某某在重审过程中增加的诉请部分，因李某某未在本院指定的期限内交纳诉讼费用，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十九条、第六十条、第六十二条,《中华人民共和国民法通则》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》的四十一之规定，判决如下：一、开封黄某工程公司开发有限公司与判决生效后十日内给付李某某工程款x.70元；二、驳回李某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行金期间的债务利息。案件受理费6800元，由李某某承担83元，开封黄某工程公司开发有限公司承担6717元。
开封黄某工程公司不服一审判决上诉称：一审认定事实不清，一审认定的工程量、工程范围和单价没有事实和法律依据，上诉人所举证的原始记录的工程量应依法予以采信。李某某所举证据为复印件，因举不出原件，应依法不予采信。一审程序违法，证人应出庭作证，一审所谓核实的证据，不具有法律效力。同时对上诉人所举新的证据，一审未作出采信与否。请求撤销一审判决，依法改判驳回李某某的诉讼请求，或发回重审。
二审查明：李某某在施工中少施工35m，其完成盖顶土方x.3m3。一审查明其它事实无误。
本院认为：关于组合泵淤土方数量问题，李某某在一审提交的吴同岺签字证据中显示，其分摊的工作量为x，且其在与黄某工程公司算账时仅主张x.5m3。一审认定为x.8m3，超过当事人的诉讼请求，应予更正。故黄某公司主张其完成组合泵淤土方数量为x的理由成立，本院予以支持。
关于盖顶土方的价格问题，双方没有书面协议，也无双方口头认可的价格，双方各执一词，一审按照双方认可的施工价格与河务局发包价格比例确定其他项目的价格比较适当，本院予以采用。则推定盖顶土方的价格为x.3m3×12.14元／m3×58％＝x.88元。
黄某公司上诉称清水回渠、截渗沟、退水渠、清基清坡项目李某某未施工，但没有提交相应的证据予以证明，从开封市黄某河务局发包的项目一览表中，包含有这些项目，且该工程已经完工并经验收合格，故黄某公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
黄某公司上诉称李某某实际少施工35m，从李某某提交的吴同岺签字的条上可以证明，本院予以确认。故少35m所涉及清水回渠截渗沟、退水渠、清基清坡项目的费用，应从工程款中扣除。
综上，李某某所施工项目工程款分别如下：组合泵淤土方价格为（x×3.5）x元；盖顶土方（x.3×12.14×58％）x.88元，网格堤土方[(x+1950)×2]x元，清理砖渣x元（290户×60元／户）；清基清坡6639.66元（5533.05×1.2）；截渗沟、退水渠等（x×0.97元／m3）3928.5元，清水回渠8755.76元（x.5m3×0.03元／m3），以上共计x.8元，减去清水回渠、截渗沟、退水渠、清基清坡少35米约计款项563.5元，计x.3元，扣除已付工程款x.94元，还欠x.36元未付。一审认定部分事实不清，判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销兰考县人民法院（2008）兰民初字第X号民事判决。
二、本判决生效后十日内，黄某公司向李某某支付工程款x.36元。
三、驳回李某某其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各6800元，李某某各承担700元，黄某公司各承担6100元。
本判决为终审判决。
审判长薛国胜
审判员任晓飞
代审判员厉学献
二○○九年十月十六日
代书记员刘莎莎
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