重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2008）渝五中民终字第X号
上诉人（原审被告）：陕西宝麒摩托车检测维修有限公司。
法定代表人：郭某，董事长。
委托代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司。
法定代表人：左某某，董事长。
委托代理人：冷开伟，重庆歌乐律师事务所律师。
委托代理人：李某某，女，汉族，X年X月X日生，住（略）-X号，身份证号码x。
原审被告：郭某。
上诉人陕西宝麒摩托车检测维修有限公司（以下简称宝麒公司）与被上诉人宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司（以下简称宗申销售公司）、原审被告郭某买卖合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2009年3月8日作出(2008)九法民初字第X号民事判决。宣判后，宝麒公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：
1、2008年1月1日，宗申销售公司与宝麒公司签订《2008年宗申摩托车赛科龙产品销售合同》，约定由宗申销售公司授权宝麒公司在陕西省汉中行政区域内销售宗申销售公司的赛科龙产品，期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止。宝麒公司承诺在此期间销售宗申摩托车赛科龙产品基础量目标470辆，增量目标590辆，超量目标710辆。宝麒公司在合同签订后l5日内向宗申销售公司缴纳保证金3万元，合同期满无违约行为并完成销售计划的，宗申销售公司将保证金返还给宝麒公司。合同第八条第5项约定：本合同终止或解除后在保证包装及品质完好的前提下，宗申销售公司对宝麒公司库存的产品予以分销或回购；宝麒公司不得进行低价倾销或者跨区销售，否则，宗申销售公司有权扣除宝麒公司的全部保证金及其它政策性费用。第6项规定宗申销售公司按本合同有关规定收取违约金及赔偿金，在宝麒公司完成所有的市场交接后15日内将剩余的保证金退给宝麒公司。宗申销售公司有根据本合同之附件《2008年宗申摩托车赛科龙产品销售政策》与《2008年宗申摩托车赛科龙产品营销管理办法》对宝麒公司进行监督、管理与考核的权利。合同还就其他双方权利义务作了相应约定。合同后附《2008年宗申摩托车赛科龙产品销售政策》、《2008年宗申摩托车赛科龙产品营销管理办法》及2008年宗申摩托车赛科龙产品区域价格及政策执行协议》作为合同附件。
同日，双方还签订了《2008年宗申摩托车(常规产品)销售合同》，约定由宗申销售公司授权宝麒公司在陕西省汉中市行政区域内销售宗申销售公司的宗申摩托车常规产品，期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止。宝麒公司在2008年度完成的宗申摩托车基础目标销量2200台，增量目标为2500台，超量目标为2800台，其中双核产品目标量450台。宝麒公司在合同签订后l5日内向宗申销售公司缴纳保证金20万元，合同期满无违约行为并完成销售计划的，宗申销售公司将保证金返还给宝麒公司。合同第九条第5项规定：本合同终止或解除后在保证包装及品质完好的前提下，宗申销售公司对宝麒公司库存的产品予以分销或回购；宝麒公司不得进行低价倾销或者跨区销售，否则，宗申销售公司有权扣除宝麒公司的全部保证金及其它政策性费用。第6项规定宗申销售公司按本合同有关规定收取违约金及赔偿金，在宝麒公司完成所有的市场交接后15日内将剩余的保证金退给宝麒公司。合同还就双方权利义务及货款结算等进行了约定。合同后附《2008年宗申摩托车(常规产品)营销政策》、《2008年宗申摩托车(常规产品)价格及政策执行协议》、《2008年宗申摩托渠道管理制度》及《2008年宗申摩托代销商售后服务承包合同》作为附件。
2、2008年6月17日，宗申销售公司与宝麒公司、郭某签订《协议》，内容为：截止2008年6月4日，宝麒公司拖欠宗申销售公司摩托车货款x元(已扣除宗申销售公司应兑现给宝麒公司的代理费及已缴纳的保证金)，现由于宝麒公司经营基本处于瘫痪状态，流动资金严重不足，2008年1-5月已断货，“宗申”摩托车在汉中区域市场网络面临流失危机，导致宝麒公司无资金来源维持网络销售以及归还宗申销售公司货款。故三方同意宝麒公司在2008年12月31日前归还宗申销售公司货款20万元，余下欠款在2010年6月30日前分三次偿还完毕。宝麒公司如未按约定期限偿还货款，则按未偿还总额的40％向宗申销售公司支付惩罚性违约金。其次，双方同意设立中转库。在协议签订起l0日内，宝麒公司将汉中所有的“宗申”两轮摩托车成车库存交给宗申销售公司，宗申销售公司视货物情况予折价接收。宝麒公司将其库房提供给宗申销售公司使用，作为宗申销售公司在汉中的中转库房，库房租金及保险费由宝麒公司承担，库房存储物资所有权归宗申销售公司。库存摩托车成车不超过300台，如超过300台宗申销售公司有权拒绝宝麒公司订单要货。如因宝麒公司原因造成摩托车滞销，由此造成的全部损失由宝麒公司承担。如宝麒公司市场正常，宗申销售公司有权决定取消中转库，库存的摩托车由宝麒公司接收。宝麒公司根据宗申销售公司相关政策获得的代理费及销售奖励直接用于冲抵欠宗申销售公司的货款，直至冲抵完毕。第三，郭某承诺为宝麒公司本协议项下全部义务和法律责任承担连带责任保证担保，郭某的保证期间为宝麒公司债务履行期届满后的两年。郭某的连带保证责任范围包括主债权及利息，违约金、损害赔偿金和实现债权的所有费用等。第四，宗申销售公司有权根据市场及宝麒公司资产情况，随时采取一切合理、合法的手段(包括但不限于向法院提起诉讼)要求宝麒公司偿还拖欠宗申销售公司的货款，宝麒公司同意承担宗申销售公司因实现债权而产生的一切费用(包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费、资产处置费等费用)。
3、2008年7月7日，宝麒公司在宗申销售公司发出的商家往来确认表上加盖公章，确认应付宗申销售公司的货款余额为x.31元，宝麒公司已付保证金为28万元。另有截止2008年6月30日应付宗申销售公司为x.70元。2008年8月2日，宗申销售公司致函宝麒公司、郭某，提出截止2008年7月30日，宝麒公司、郭某共拖欠摩托车货款已达230余万元(具体以双方财务对账为准)。根据三方在2008年6月17日签订的协议，宝麒公司应当积极经营组织还款。但由于宝麒公司无流动资金，经营状况严重不断恶化，市场运转不畅，所属零售商均转向其他品牌，宝麒公司已丧失了商业信誉；且宝麒公司的资产已经抵押给银行，丧失了还款履行能力。宝麒公司的行为已导致宗申销售公司在汉中区域的摩托车网络流失，严重违背了双方合作意愿，不能实现合同目的。为此，宗申销售公司根据合同法相关规定及双方约定，决定终止与宝麒公司合作，并限宝麒公司和郭某在2008年8月7日前归还拖欠宗申销售公司的全部货款；逾期还款，宗申销售公司将采取一切合理合法的手段维护合法权益。函件发出后，宝麒公司、郭某未按宗申销售公司要求支付货款。宗申销售公司收款不成，遂提起本案诉讼，请求判决由宝麒公司和郭某连带偿还欠款279.28万元，并向宗申销售公司支付因主张债权产生的费用90万元,解除宗申销售公司与宝麒公司签订的《2008年宗申摩托车赛科龙产品销售合同》及《2008年宗申摩托车(常规产品)销售合同》，诉讼费用由宝麒公司和郭某负担。
宝麒公司一审答辩：宗申销售公司请求解除合同无理，宝麒公司欠款的实际金额为x元，保证金28万元应当退还给宝麒公司。宝麒公司与宗申销售公司于2008年6月17日签订的《协议》合法有效，宗申销售公司认为宝麒公司严重违约并提起诉讼无事实和法律依据。根据《协议书》的约定，宝麒公司只有在第一项付款期限届满后未履行付款义务才违约，而宗申销售公司在期满前起诉的行为本身就是严重违约。宗申销售公司在2008年8月2日单方发出《催收欠款的催告函》，并撕毁《协议》没有法定和约定的理由，且其2008年8月7日出具的《委托书》表明继续履行协议，却又提起本案诉讼，属于无理起诉。宗申销售公司除诉请要求偿付货款外，还请求支付高达90万元之巨的实现债权费用，结合其签订协议时对该条款的再三强调以及其单方撕毁协议的急切心情可见其诉讼目的不正当。鉴于上述理由，宝麒公司同意履行首笔款项的支付义务，但不同意宗申销售公司的其他诉讼请求。
一审中郭某未提出答辩意见。
一审审理中，宗申销售公司表示对279.28万元之外的部份货款予以放弃，且由于宝麒公司、郭某违背双方约定，故保证金不应当予以退还。
一审法院认为，郭某经传票传唤无故拒不到庭应诉，可以根据查明的事实依法缺席判决。宗申销售公司与宝麒公司签订的合同及其附件合法有效。该两份合同均是宗申销售公司授权宝麒公司经销其产品，宝麒公司通过在陕西汉中区域内建立的营销网络，完成约定的摩托车销售数量后，宗申销售公司给予宝麒公司一定数量的代理费用为内容的协议。其后，由于宝麒公司“经营基本处于瘫痪状态，流动资金严重不足，2008年1-5月份已断货，宗申摩托车在汉中区域市场网络面临流失危机”，导致无资金来源维持网络销售以及归还货款。同时，截止2008年6月4日，宝麒公司已拖欠货款x元。基于此，双方又重新签订协议，由宝麒公司将全部库存摩托车交付给宗申销售公司，宗申销售公司在汉中设立中转库。协议还就货款的偿还、担保等事宜作出了约定。从协议的内容看，宗申销售公司通过与宝麒公司签订，取代了双方的销售合同，已事实上终止了双方《2008年宗申摩托车赛科龙产品销售合同》、《2008年宗申摩托车(常规产品)销售合同》。
宗申销售公司与宝麒公司、郭某于2008年6月17日所签订的《协议》意思表示真实，内容合法，当属有效。该协议签订的前提是因为宝麒公司“经营基本处于瘫痪状态，流动资金严重不足，2008年1-5月份已断货，宗申摩托车在汉中区域市场网络面临流失危机”。协议规定了双方共同设立中转库以期改善宝麒公司的经营困境，同时，还约定了货款偿还的方式及期限。协议第八条规定：宗申销售公司有权根据市场及宝麒公司资产情况，随时采取一切合理、合法的手段(包括但不限于向法院提起诉讼)要求宝麒公司偿还拖欠宗申销售公司的货款，宝麒公司同意承担宗申销售公司因实现债权而产生的一切费用(包括但不限于差旅费、诉讼费、律师费、资产处置费等费用)。其后，宗申销售公司发现宝麒公司的经营状况未得到改善，其资产亦向银行作了抵押，丧失了还款的履行能力，遂于2008年8月2日向宝麒公司发出《催收欠款的催告函》，明确提出终止双方的合同关系。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化的，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形可以中止履行。第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。根据前述查明的事实，结合现双方约定货款20万元偿还期限已经届满，宝麒公司没有按约定偿还宗申销售公司该笔款项的事实。宗申销售公司提起诉讼要求宝麒公司清偿货款，符合双方约定及法律规定，予以支持。宝麒公司对此所持答辩理由不成立，不予采纳。
对于欠款金额，有双方签署的协议及对账单为凭，可以确认宝麒公司下欠宗申销售公司货款总额为x.01元，宗申销售公司放弃部分货款请求权，仅要求宝麒公司偿还279.28万元，不违反法律规定，予以支持。
对保证金是否退还的争议。根据双方合同约定，只有在宝麒公司进行低价倾销或者跨区销售的情况下，宗申销售公司才不退还保证金。因宗申销售公司没有举证证明宝麒公司有此行为，其不退还保证金28万元的理由不足，不予支持。同时，由于宗申销售公司在本案中没有要求宝麒公司给付违约金的请求，涉及该款如何清退，双方应另行依约定进行计算处理，本案对此不予审理。
对宗申销售公司提出律师费及差旅费的请求，根据双方协议的约定，宝麒公司同意承担宗申销售公司因实现债权而产生的一切费用，明确包括差旅费、律师费等费用，故对宗申销售公司据此要求宝麒公司支付此两项费用的请求，予以支持。对于宗申销售公司请求支付的差旅费x元，宝麒公司没有异议，予以主张。对于律师代理费用，虽系双方约定，但宗申销售公司以风险代理收费标准要求宝麒公司承担此项费用，明显对宝麒公司不公平，对此，本院比照正常的律师收费标准酌情予以主张。
综上，宗申销售公司请求理由正当，证据充分，予以支持。同时，宗申销售公司要求郭某承担依照双方约定向宗申销售公司承担宝麒公司对宗申销售公司所欠债务连带清偿责任的请求，符合《中华人民共和国担保法》的相关规定，亦予以支持。对于宗申销售公司要求解除双方所签订销售合同的请求，由于该两份合同已于2008年12月31日届满终止，无需法院再作出确认，故对宗申销售公司该项请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十八条第一项，第四项，第六十九条，第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、被告陕西宝麒摩托车检测维修有限公司于本判决生效后l0日内支付原告宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司货款279.28万元。二、被告陕西宝麒摩托车检测维修有限公司于本判决生效后l0日内支付原告宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司差旅费x元，律师代理费13万元，两项合计x元。三、被告郭某在上述一、二项判决确认的被告陕西宝麒摩托车检测维修有限公司对原告债务范围内，向原告宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司承担连带清偿责任。四、驳回原告宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，诉讼保全费5000元，合计x元，由原告负担8000元，被告陕西宝麒摩托车检测维修有限公司负担x元。
一审判决宣判后，宝麒公司不服，向本院提起上诉，请求二审对超出货款数额的x.72元和13万元律师费予以改判。主要事实和理由：1、2008年6月17日的《协议》有效，该协议约定于2010年6月30日前分期付清欠款，此后双方也继续合作，宗申销售公司在付款期限届满前提起本案诉讼没有依据。2、宗申销售公司请求支付279.28万元，但其一审举示的证据仅证明欠款x元，且拒不与宝麒公司再次对帐。设立中转库后宝麒公司从中转库中提货价值x元，付款x元，应返利x元，下欠x元，即便加上2008年6月17日签订的《协议》确认的截止2008年6月4日宝麒公司拖欠的货款x元，宝麒公司也仅欠x元。3、宗申销售公司请求解除销售合同，不提《协议》，却又依据《协议》要求宝麒公司支付高额律师费，而如果按销售合同，宝麒公司是不应当支付律师费的。宗申销售公司择其有利的约定要求宝麒公司支付律师费的观点是错误的，一审判决虽未按风险代理主张代理费，但却又判决宝麒公司支付13万元的代理费显失公正。4、一审认为保证金应当退还却未在本案中扣减，判决错误。
宗申销售公司答辩：一审判决的金额是经双方对帐确认的，保证金不应退还，律师费是按相关规定收取的，应由宝麒公司和郭某承担连带清偿责任，保证金不应当退还，请求二审维持原判。
郭某未提出答辩意见。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
在二审审理过程中，宗申销售公司向本院提交了书面函件，同意将已向宝麒公司收取的28万元保证金从宝麒公司应当支付的欠款中扣除。
本院认为，宗申销售公司与宝麒公司于2008年1月1日签订的《2008年宗申摩托车赛科龙产品销售合同》、《2008年宗申摩托车(常规产品)销售合同》及其附件属有效合同，因双方当事人已在合同中约定合同的有效期从2008年1月1日至同年12月31日，现该合同的有效期已届满，无需再由判决确认解除。此外，宗申销售公司2008年6月17日与宝麒公司、郭某共同签订的《协议》是三方当事人的真实意思表示，内容不违反有关法律法规的强制性规定，合法有效。根据该协议的约定，宝麒公司应当于2008年12月31日前分期向宗申销售公司付清拖欠的货款，虽然宗申销售公司提起本案诉讼时首期付款的期限尚未届至，但至本案审结时该期限已届满，宝麒公司和郭某仍未按期支付，从查明的事实看，宝麒公司存在经营状况严重恶化，可能丧失履行债务的能力且未提供适当的担保，根据合同法的规定，宗申销售公司依法可以中止、解除该协议。此外，三方协议中第八条也已明确约定，宗申销售公司可以根据市场及宝麒公司的资产情况提起诉讼要求其偿还拖欠的货款，该条款中宗申销售公司保留了提前要求支付货款的权利。因此宗申销售公司提起本案诉讼，请求支付货款符合双方的约定。
当事人在二审中争议的其他问题，本院评析如下：
第一，关于宝麒公司拖欠货款总额的问题。宗申销售公司举示的二份《商家往来确认表》上均有宝麒公司的盖章确认，证实宝麒公司截止2008年7月7日拖欠的货款总计为x.01元，宗申销售公司仅请求支付货款279.28万元，其自愿放弃部份债权的行为属于对自身权益的自由处分，一审法院对此予以准许，符合法律规定。宝麒公司提出以宗申销售公司2008年8月2日出具的《催收欠款的催告函》载明截止2008年7月30日拖欠货款230万元为由，认为此前的对帐不准确的上诉理由，经审查，该催收函在催收欠款的同时注明了“具体以双方财务对帐为准”，宗申销售公司也对该催款金额与此前对帐金额作了解释，认为是公司催款行为与对帐行为由不同部门作出而产生的。本院认为，《商家往来确认表》有宝麒公司的确认，而催款行为只需单方作出，宗申销售公司的解释具有合理性。双方当事人最后一次对帐的时间为2008年7月7日，宝麒公司并未举示相关的证据证明此后向宗申销售公司支付了欠款，因此应当以该对帐确认的金额确定双方的债权债务总额。此外，宝麒公司在二审中还提交了三份《商家往来确认表》，欲证明其实际欠款少于宗申销售公司诉请的金额。经审查，这三份确认表载明对帐的截止时期为2008年5月31日，不是最后一次对帐，宗申销售公司亦已提出这次对帐已被2007年7月7日的对帐所涵盖的答辩意见，因此这三份《商家往来确认表》不能作为确定欠款总额的依据，不能达到宝麒公司所欲证明的目的。
第二，关于宗申销售公司因本案诉讼支付律师代理费承担的问题。根据《协议》的约定，宗申销售公司实现债权的相关费用，包括律师费均应由宝麒公司负担。宗申销售公司请求由宝麒公司支付按风险代理计算的律师费，将全部风险转由宝麒公司承担，对宝麒公司不公平，一审法院对过高的部份予以调减，符合民法中的公平原则。宝麒公司提出宗申销售公司的起诉无理，因此其为提起本案诉讼产生的律师代理费不应由宝麒公司承担的理由与三方协议的约定不符，不能成立。
第三，关于宝麒公司已支付的28万元保证金是否应当返还的问题。2008年7月7日双方的《商家往来确认表》载明宝麒公司已交保证金28万元。根据三方协议，保证金的返还为附条件的不予退还，即只有在宝麒公司进行低价倾销或者跨区销售的情况下，宗申销售公司才不退还保证金。宗申销售公司没有举示证据证明其不退还保证金的条件已经成就，因此应当向宝麒公司承担返还责任，宝麒公司请求将该保证金在欠款中进行抵销的答辩意见符合法律规定，现宗申销售公司亦已同意对该保证金进行抵销，本院对宝麒公司的该上诉请求予以支持。据此予以品迭后，宝麒公司应当向宗申销售公司支付的欠款总额为251.28万元。
此外，郭某作为一方当事人参与三方协议的签订，自愿为宝麒公司的债务提供连带保证，宗申销售公司可以依法请求由其承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人宝麒公司提出的上诉理由中，除了保证金应当予以扣减之外的其他理由均不能成立，应当予以驳回。一审程序合法，认定事实清楚，鉴于宗申销售公司在二审中同意对已收取的保证金在宝麒公司的欠款中予以抵扣，本院根据二审查明的新的案件事实，对一审判决予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（一）项、第（四）、第六十九条、第一百零九条、第一百五十九条、第九十九条以及《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2008）九法民初字第X号民事判决的第二项，即“被告陕西宝麒摩托车检测维修有限公司于本判决生效后l0日内支付原告宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司差旅费x元，律师代理费13万元，两项合计x元”；
二、维持重庆市九龙坡区人民法院（2008）九法民初字第X号民事判决的第四项，即“驳回原告宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司的其他诉讼请求”；
三、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2008）九法民初字第X号民事判决的第一项，即“被告陕西宝麒摩托车检测维修有限公司于本判决生效后l0日内支付原告宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司货款279.28万元”；
四、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2008）九法民初字第X号民事判决的第三项，即“被告郭某在上述一、二项判决确认的被告陕西宝麒摩托车检测维修有限公司对原告债务范围内，向原告宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司承担连带清偿责任”；
五、上诉人陕西宝麒摩托车检测维修有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司货款251.28万元。
六、原审被告郭某在上述一、五项判决确认的上诉人陕西宝麒摩托车检测维修有限公司对被上诉人宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司的债务范围内，向被上诉人宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司承担连带清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费x元，总计x元，由上诉人陕西宝麒摩托车检测维修有限公司、原审被告郭某共同负担x元，由被上诉人宗申产业集团重庆动力产品销售有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决送达之日起，权利人可以向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算，法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判员秦文
代理审判员杨瑾
代理审判员严荣源
二OO九年七月二十三日
书记员吴妍霓
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