上诉人(原审原告)苏某甲，男，55岁。
上诉人(原审原告)陈某乙，男，41岁。
上诉人(原审原告)郑某某，男，43岁。
上诉人(原审原告)王某丙，男，44岁。
上诉人(原审原告)张某某，男，35岁。
上诉人(原审原告)王某丁，男，30岁。
上诉人(原审原告)林某戊，男，48岁。
上述七上诉人的委托代理人谢平健，福建竭城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某己，男，43岁。
委托代理人赖宗阳，莆田市涵江区商城法律服务所（略）。
被上诉人（原审被告）吴某某，男，49岁。
原审被告林某庚，男，48岁。
原审被告于某某（又名于X），男，48岁。
原审第三人苏某辛，男，38岁。
原审第三人李某某，男，40岁。
原审第三人唐某某，男，45岁。
上诉人苏某甲、陈某乙、郑某某、王某丙、张某某、王某丁、林某戊因与被上诉人陈某己、吴某某、原审被告林某庚、于某某和原审第三人苏某辛、李某某、唐某某合伙协议纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2009）涵民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2005年间，七原告与被告林某庚、陈某己及苏某辛、唐某某、李某某等计12人共同筹资296万元，合伙经营（未进行工商注册登记）四部客车（车号分别为沪x、沪x、闽x、闽x）来往仙游—上海之间的客运生意。各合伙人的出资额及出资比例：原告苏某甲出资10万元（占总比例的3.38%）、原告陈某乙出资5万元（占总比例的1.69%）、原告郑某某出资4万元（占总比例的1.35%）、原告王某丙出资4万元（占总比例的1.35%）、原告张某某出资6万元（占总比例的2.03%）、原告王某丁出资5万元（占总比例的1.69%）、原告林某戊出资4万元（占总比例的1.35%）、被告林某庚出资115万元（占总比例的38.85%）、被告陈某己出资65万元（占总比例的21.96%）、第三人苏某辛出资41万元（占总比例的13.85%）、第三人李某某出资5万元（占总比例的1.69%）、第三人唐某某出资32万元（占总比例的10.81%）。第三人苏某辛受聘任该合伙体的负责人。被告于某某受聘任该合伙体的会计。被告吴某某受雇对合伙体统一管理，负责收入、支出、报销事务。2007年11月1日，合伙体对合伙股份转让费280万元中的275.28万元进行分割（其中原告苏某甲分得9.3万元、原告陈某乙分得4.65万元、原告郑某某分得3.72万元、原告王某丙3.72万元、原告张某某分得5.58万元、原告王某丁分得4.65万元、原告林某戊分得3.72万元），剩下4.72万元未分配。
原审判决认为，本案为合伙协议纠纷。因被告吴某某和被告于某某不是合伙体的股东，且其在合伙体中所实施的行为均为职务行为，其行为后果均应由合伙体承担，与其个人无关，故应驳回七原告对被告吴某某和于某某的诉讼请求。被告林某庚没有占用合伙体资金，故应驳回七原告对被告林某庚的诉讼请求。原告等十二合伙人并未对合伙经营期间的盈亏进行结算，且分红数额也未经全体合伙人事前约定或事后共同决定，七原告现提供的二份证据也不能证实被告陈某己占用合伙体未分配的转让款24.72万元及利润58.6282万元，故应判决驳回原告对陈某己的诉讼请求。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十四条和最高人民法院《关于某彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：驳回原告苏某甲、陈某乙、郑某某、王某丙、张某某、王某丁、林某戊对被告林某庚、吴某某、于某某、陈某己的诉讼请求。本案案件受理费人民币二千二百元，由原告苏某甲负担五百七十九元七角九分，原告陈某乙负担二百八十九元九角，原告郑某某负担二百三十元三角一分，原告王某丙负担二百三十元三角一分，原告张某某负担三百四十九元四角八分，原告王某丁负担二百八十九元九角，原告林某戊负担二百三十元三角一分。
宣判后，上诉人苏某甲、陈某乙、郑某某、王某丙、张某某、王某丁、林某戊不服，向本院提起上诉。
上诉人苏某甲、陈某乙、郑某某、王某丙、张某某、王某丁、林某戊上诉称：1、一审认定2007年11月1日，合伙体对合伙股份转让费280万元中的275.28万元进行分割，但是280万元如何得来没有认定。上诉人在起诉状中诉称的事实是2006年7月31日本案12人合伙体与陈某涛联营，组成新合伙体。2007年10月30日本案12人合伙体将在新合伙体中共同拥有的61.86%合伙股份转让给谢清山，转让费为300万元，协议签订之日获取280万元。该事实的认定直接牵涉到陈某涛与本案12人的关系的认定，继而牵涉到被上诉人从新合伙中领取x元资金的性质与归属的认定。然而，对于某此关键的事实，一审判决避而不谈；2、新合伙体的股份转让费300万元尚有24.72万元未分割是清楚的，应直接判决被上诉人吴某某承担偿还责任。本案12人合伙体从新合伙体股份转让中获得300万元转让费有股份转让协议、分配单、被上诉人吴某某的陈某为据，足以认定。被上诉人吴某某自认24.72万元由其本人收取，但对于某款支出的去向未举证说明，故应当推定此款尚未支出。因合伙体已经解散，被上诉人吴某某作为受聘的出纳兼偿还此款。一审认为被上诉人吴某某的行为属职务行为，其后果由合伙体承担，均与其个人无关的理由错误。按照这个观点，合伙体受聘人员卷走100万元合伙人都是不能去告的。被上诉人吴某某占用上诉人的资金已经侵犯到上诉人的合法权益，上诉人有权取得司法救济，法院应当判令被上诉人吴某某偿还此款项；3、原告陈某涛诉被告陈某己合伙协议纠纷案中[（2008）泉民初字第X号]，陈某涛诉称2006年7月31日其用沪x、沪x、闽x车辆与陈某己的沪x、沪x、闽x、闽x车辆合伙联营。2007年10月31日陈某己将合伙联营体的x元帐户资金领走。此案经调解，陈某己最终只向陈某涛偿还现金x元，即实际领取合伙联营体帐户资金x元。陈某己系基于某伙联营一方的身份取得x元资金，该款项当然属于某案12人合伙体内部的经营所得。陈某己作为x元资金占有人负有报帐、移交的义务。诉讼中负有提供相关证据证明该款的支出去向的义务。上诉人作为合伙体成员只享有催讨、审查支出真实性的权利，而不是义务。因被上诉人陈某己没有举证，应推定此款未支出，视为利润，上诉人等放弃部分权利，以50万元为基数提出诉讼请求，未超出推定的金额范围，应当给予准许；4、关于x元资金性质与归属。本案合伙体12人，包括原审被告林某庚在内，有8人一致主张此款属本案合伙体所得，三个原审第三人也不应诉，视为默认。所以，合伙体仅有被上诉人陈某己1个否认，陈某己否认不能采信。当然，原审被告于某某、被上诉人吴某某也已出庭证实此款确属本案12人合伙体所得。被上诉人吴某某还承认陈某己将其中的40万元汇给他用合伙体开支。于某某、吴某某系合伙体聘用的财务人员和管理人员，吴某某还自认收取陈某己汇款40万元，如果吴某某作虚假陈某将会承担不利风险。同时，于某某、吴某某的这方面陈某还能够与转让协议、陈某涛起诉的事实也相互印证。也有泉州中级人民法院（2008）泉民初字第X号案件的答辩状、庭审笔录、证据等佐证。因此于某某、吴某某二人这方面的陈某是十分客观的，可以采信。为了提供更加充分的证据，上诉人在一审中还申请法院向泉州中院调取泉州中级人民法院（2008）泉民初字第X号案件的答辩状、庭审笔录、证据，然而一审法院无理拒绝；5、一审判决，审判程序违法。2010年2月26日上诉人的委托代理人向一审法院申请调取（2008）泉民初字第X号案件的答辩状、庭审笔录、证据。然而，一审法院在未调取证据的情况下就开庭。开庭时审判人员也没有答复不予调取及其理由。根据《最高院关于某事诉讼证据的若干规定》第19条第二款的规定：“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”然而，一审法院直到判决之日才连同判决书一并将《不予调取证据通知书》寄送给上诉人的委托代理人，客观上已剥夺上诉人的复议权，程序严重违法。从实体上说，一审法院不予调取的理由也不能成立。不予调取证据的通知书说上诉人代理人在申请书中没有写明陈某己陈某的具体内容，且七上诉人不是该案的当事人。试问，证据还没调取上诉人怎能知道其具体内容什么叫具体申请书中说的笔录、答辩状、起诉状还不具体法律哪条规定另案的卷宗材料不能调取而且，（2008）泉民初字第X号案件中，陈某己系代表本案12人的合伙体应诉，被上诉人吴某某明确承认此案的诉讼费用都是从300万元的股份转让费中列支的。陈某己在该案的诉讼行为对上诉人等11人合伙体成员会产生影响。此案与本案存在事实上的牵连，申请书中所称的“另案”是从法律关系上说的。根据法律规定，只要能证明案件事实的都是证据。“能不能证明”是在调取后由司法人员在判决书当中作出裁判，一审法院在调取之前就可予拒绝显然犯了先入为主的错误。6、七位上诉人与被上诉人即原审被告及第三人共12人合伙事实是清楚的，除了被上诉人陈某己予以否认以外，其他包括被上诉人吴某某、原审被告林某庚、于某某均承认合伙的事实，因此原审法院否认合伙关系是错误的；7、合伙体的合伙股份以人民币300万元转让给他人是事实，对于某让费合伙体只分割了275.28万元，剩下的24.72万元尚未分割，原审法院对该转让款并没有确认，并认定该款项没有证据证实系被上诉人吴某某占有，是错误的。按照转让协议书约定，转让款汇到被上诉人吴某某个人帐户，所以该款项系被吴某某占有，合伙体中应得的x元系被上诉人陈某己所领取，陈某己总共从合伙联营体中领走x元，除泉州市中级人民法院调解偿还陈某涛x元外，还剩x元，该款项被陈某己领走，该款项是属于12人合伙体的共同利益。七上诉人按合伙体中应享有的份额有权享有该利润的权利。被上诉人没有将该利润分配给七上诉人显然是侵害了上诉人的利益。原审法院不予认定显然是错误的。特别是原审法院判决中始终没有提到合伙体的转让费为300万元。原审法院对12人合伙体与陈某涛形成新的合伙体只字不提。所以认定98万元是属于某某己与陈某涛个人之间的合伙关系显然是不能成立。请求二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人吴某某对转让款x元按照上诉人的诉讼请求中的股份比例判决由被上诉人吴某某偿还给七上诉人，并判决被上诉人陈某己对占有的x元合伙体的利润按照七上诉人的股份比例偿还给七上诉人。
被上诉人陈某己答辩称：1、一审认定上诉人的证据只能证实有4.72万元转让款未分配属于某实清楚，证据确实充分的认定；2、七上诉人在上诉状中自认为24.72万元转让款与答辩人无关；3、一审人民法院认定上诉人提供的证据二与本案无关是正确。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴某某答辩称：1、从原告（上诉人）的起诉状，上诉状可以看出，本答辩人在合伙体中并无股份，不是股东，只是受合伙体雇佣，所以不是适格的被告主体；2、本答辩人在合伙体中只是受雇佣的管理人员，既不是会计，也不是出纳，在合伙体中所实施的行为均为职务行为。综上，本答辩人并无占用合伙体财产，请求：驳回七上诉人对本答辩人的诉讼请求。
原审被告于某某答辩称，对原告所述的各股东所占股份比例没有异议，但其在合伙体中并没有股份，只受雇于某股东，担任会计，负责合伙体的帐务管理；其他答辩意见与被上诉人吴某某的相同。
原审被告林某庚没有作出答辩。
原审第三人苏某辛、李某某、唐某某均没有答辩。
经审理查明，七上诉人对原审判决查明“2007年11月1日，合伙体对合伙股份转让费……剩下4.72万元未分配”有异议,认为实际是300万元的转让费，由吴某某收取,分二次支付给合伙体,一次是280万元,一次是20万元；现未分配的利润是24.72万元；原审法院没有认定2006年7月31日合伙体与陈某涛新的联营体事实，被上诉人陈某己从合伙联营体中取走x元，除了泉州市中级人民法院调解偿还陈某涛x元外，尚有x元在陈某己处，新的联营体形成后，陈某己作为12人的合伙体的负责人，参与到联营体的管理中。其他没有异议。二被上诉人、原审被告于某某对原审判决查明的事实没有异议，但被上诉人吴某某认为，剩下4.72万元实际已经开销而不是未分配。本院对各方当事人没有异议的事实予以确认。
本院认为,本案合伙体的股东为上诉人苏某甲、陈某乙、郑某某、王某丙、张某某、王某丁、林某戊、被上诉人陈某己、原审被告林某庚及原审第三人苏某辛、唐某某、李某某等计12人，被上诉人吴某某和原审被告于某某不是合伙体的股东，现合伙体未对合伙经营期间的盈亏进行结算，且分红数额也未经全体合伙人事前约定或事后共同决定，七上诉人提供的证据也不能证实被上诉人吴某某、陈某己各占用合伙体未分配的转让款24.72万元及利润58.6282万元，故原审判决驳回七上诉人的诉讼请求并无不当。七上诉人上诉所称理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2200元，由上诉人苏某甲承担579.79元，上诉人陈某乙承担289.9元，上诉人郑某某承担230.31元，上诉人王某丙承担230.31元，上诉人张某某承担349.48元，上诉人王某丁承担289.9元，上诉人林某戊承担230.31元。
本判决为终审判决。
审判长陈某强
审判员余金灿
代理审判员吴某生
二0一0年十一月二十五日
书记员吴某华
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