河南省高级人民法院
民事判决书
(2002)豫法民一终字第X号
上诉人(原审原告)三门峡银信房地产开发公司。
法定代表人：张某某，经理。
委托代理人：梁剑锋，三门峡天地律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)燕某，男，X年X月X日出生，住（略）。
原审第三人：三门峡虢都建设工程公司。
法定代表人：王某某，经理。
委托代理人：申建民，三门峡长浩律师事务所律师。
上诉人三门峡银信房地产开发公司(以下简称银信公司)因与被上诉人燕某，原审第三人三门峡虢都建筑工程公司(以下简称虢都公司)土地使用权转让合同纠纷一案，不服河南省三门峡市中级人民法院(2000)三经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理此案。上诉人银信公司委托代理人梁剑锋，被上诉人燕某，原审第三人虢都公司法定代表人王某设及其委托代理人申建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：1999年2月1日，银信公司以出让形式取得黄河西路南侧（略）.5m2土地的使用权，使用期为70年。1999年2月20日，银信公司将该土地使用权抵押给灵宝信用社联合社，贷款760万元。1999年6月2日，与燕某签订土地使用权转让合同，银信公司将开发区X路西段的该抵押土地中的3.86亩使用权转让给燕某开发商品楼，土地转让费及前期费用共计66.5万元。1999年6月18日，又签订一份协议，银信公司再次转让给燕某土地使用权4.995亩，土地转让费为（略）元。1999年7月22日，双方又订立补充协议，转让给燕某土地1.102亩，计款（略）元。1999年8月5日，双方及三门峡市经济开发区社会事业局共同签订一份协议，约定由银信公司提供黄河路X街土地(即转让给燕某的土地)，由燕某建设商住楼两幢，以银信公司的名义对外进行招标，并办理房屋交易手续等，商住楼开发施工期间一切费用由燕某负担。楼房卖给开发区社会事业局后的物业管理，由开发区社会事业局与燕某协商解决等。1999年12月28日，燕某与三门峡经济技术开发区社会事业局签订房屋买卖协议一份，将其将要施工的一、二号楼的部分套房共计33套预售给社会事业局，每平方米按600元，另补30万元，共计款238.8万元。2000年2月25日、3月20日，银信公司分别向开发区建设规划土地局、开发区经济发展局申请建两幢住宅楼，3月28日，经济发展局同意立项，建设规划局也于2000年5月24日颁发规划许可证。2000年2月16日，燕某与虢都公司签订一份内部承包合同，由燕某以包工包料的形式承包了黄河路西段银信公司开发的商品楼。合同规定，燕某上交虢都公司利润2万元，先付2000元，到2000年3月15日前将剩余的（略）元一次性缴清。工程由虢都公司财务统一核算，其预收工程款必须经公司财务监督等。同日，虢都公司给燕某出具委托书，让燕某全权代表虢都公司签订黄河路西段银信公司商品楼项目工程。2000年4月11日，燕某以银信公司的名义与虢都公司签订建设工程施工合同一份，约定由虢都公司建黄河路西段南侧住宅楼X层，总面积（略）。后燕某即组织人员进行施工，至起诉时止，一号楼地下室及地上三层主体工程基本完工(三层未上予制板)，二号楼完成1—12轴基础，底层构造柱钢筋绑扎，12轴—45轴垫层混凝土浇铸，基础钢筋，柱钢筋绑扎。期间，燕某交给银信公司土地转让费7.5万元。2000年7月14日，银信公司以燕某不按时交转让费已构成违约为由，分别给虢都公司和燕某发出停工和解除合同通知书，引起纠纷发生。一审审理过程中，银信公司于2000年8月8日提出先予执行申请，要求燕某停止施工。原审法院于2000年9月12日作出让燕某停止施工的裁定，并于10月17日将裁定书送达给燕某。当时对施工现场的民工人数进行了清点，民工为110人，管理人员为15人。10月20日，为解决民工的工资及路费问题，依据燕某的申诉，原审法院主持双方协商，银信公司先行支付给燕某7.5万元，后又支付燕某8万元。停工后燕某提出反诉，要求银信公司赔偿因停工给其造成的损失（略）.58元。2001年1月16日，为减少损失，原审法院作出裁定，让燕某将施工场地交由银信公司看管，裁定书于2001年元月18日送达给燕某，但燕某至今拒绝交出工地。审理中，原审法院责令双方对现场剩余材料及设备进行了清点，并造有清点表。经委托三门峡市房地产估价事务所对现已完成的工程量及地上遗留的材料、设备进行估价，结论为：前期费用（略）元；建安费用：X号楼（略）.85元，其中含企业管理费（略）.97元，离退劳保基金（略）.65元，在职养老待业保险2828.85元；X号楼（略）.32元，其中含企业管理费（略）.36元，离退劳保基金（略）.39元，在职养老待业保险907.82元；X号楼、X号楼中含临时设施费（略）.51元；实际搭设的临时设施费用为（略）元；挖土方（略）.25元，其中含企业管理费6766.97元，离退劳保基金5516.55元，在职养老待业保险478.10元；其他机械费（略）元，其中粉碎机(含电机)一台，价值760元；3.0电机一台，价值1300元；200千伏变压器一台，价值（略）元；剩余材料价值（略）元，其中包含松木94m3，价值（略）元，杨木（略），价值（略）元，散砖价值500元(未标明数量)，顶杆2315根，价值（略）元，沙34m3，价值2346元，石子59.5m3，价值2975元，水泥1吨，价值270元，已成型未绑扎钢筋(Φ10以下)14.1875吨价值（略）元，已成型未绑扎钢筋(Φ10以上)12.4907吨，价值（略）元，已成型未绑扎Ⅱ级钢筋3.238吨，价值9235元，剩余钢筋(Φ10以下)26.4925吨，价值（略）元，剩余钢筋(Φ10以上)42.338吨，价值（略）元，砖115.36千块，价值（略）元；其他物品包括竹架板，铁斗车等共计66种物品(详见估价报告)价值（略）.98元，其中价值492.84元的PVC穿线管未标明数量；机械停滞费每天合计为795.62元，其中含24米高龙门架3部，日停滞费为322.41元，350型搅拌机3台，日停滞费为200.64元，砂浆机2台，日停滞费为48.92元，平板振动器3台，日停滞费为9.06元，插入式振动器2个，日停滞费6.1元，二吨卷扬机一台，日停滞费为30.71元，切割机2台，日停滞费为15.84元，电焊机一台，日停滞费为26.37元，电据一台，日停滞费为6.83元，电夯2台，日停滞费为12.06元，抽水泵4台，日停滞费为94.24元，16MM台式钻床一台，日停滞费22.44元；周转材料租赁费每天合计846.18元，其中钢模板2307.（略），日租赁费为576.8元，钢管2496.16米，日租赁费为74.88元，扣件2760个，日租赁费82.8元，U型卡5800个，日租赁费58元，角模537根，日租赁费53.7元。计时工每日25元。另据查，从本院裁定让被告停工到让被告交出工地的期间为92天，这期间的机械停滞费为（略）.04元，周转材料租赁费为（略）.56元，15名管理人员的工资按每人每日25元计，共为（略）元。
原审法院认为，银信公司转让土地时，对土地的开发没有达到法定的投资规模，不符合法定的转让条件，且未将该土地已作贷款抵押的事实告知受让人，燕某作为受让人明知银信公司转让土地时无达到法定的投资规模，而且也不具备土地开发的资格，因此双方所订的土地转让协议因违反法律规定应认定为无效协议，对此双方均有责任。银信公司要求燕某支付违约金理由不足，不予支持。燕某实际搭建的临建设施价值（略）元，已完工的一、二号楼的建安费中已计取的临建设施费仅为（略）元，二者之间的差额（略）元，应由银信公司给予补偿。本案中的已完工程实际是由燕某组织的个体施工队完成的，其并不具备施工资格，这种无证施工的做法违反了法律规定，因此对于停工后新产生的损失部分，即机械停滞费、周转材料租赁费、管理人员误工费，共计（略）.6元，由银信公司负担（略）.24元，其余部分由燕某自负。对于建安费及挖土方费用中属于企业应取的企业管理费、离退劳保基金、在职养老待业保险共计（略）.66元，被告亦不应计取。在估价报告的剩余材料中价值500元的散砖和其他物品中价值492.84元的PVC穿线管，因无数量、单价，缺乏可执行性，燕某同意放弃。燕某停工后，原审法院已及时协调，妥善安置了民工，因此燕某要求按停工时的125人计算误工人员工资，理由不足。考虑到停工后，燕某要留下人员对现场遗留物品进行清点，故误工人员以15名管理人员计取较为合理。燕某已交付给银信公司土地转让金7.5万元应予退回。本案中的建筑工程承包合同虽为虢都公司与银信公司所签订，但实际上工程系由燕某组织施工的，虢都公司并未参与施工和管理，因此其要求银信公司将地上建筑物的所有投资付给自己的请求缺乏依据，予以驳回。综上，前期费用、建安费、临建设施补偿费、挖土方费用、其他机械费、剩余材料费、机械停滞费、设备租赁费合计（略）.5元，扣除燕某不应计取的企业应计取的费用、应自负的损失费、不予认定的散砖及PVC穿线管的费用共计（略）.85元后，燕某实际应得的赔偿数额为（略）.7元。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第(一)项、第三十八条第一款第二项，《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款，《城市房地产开发管理暂行办法》第十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条之规定，判决：一、银信公司与燕某签订的土地转让协议无效。二、银信公司应赔偿燕某各项损失共计（略）.9元，扣除已支付的15.5万元外，尚应支付（略）.9元。三、燕某应将施工现场及其地上建筑物，遗留物品(清单附后共6页，物品单价以三门峡市房地产评估事务所的估价报告为准，缺少的物品以此价扣除)交付给银信公司。计算停滞费部分的机械及周转材料由燕某自行处理。四、银信公司应退回燕某土地转让费7.5万元。五、驳回银信公司及燕某的其他诉讼请求。六、驳回虢都公司的诉讼请求。以上二、三、四项限本判决生效后10日内履行完毕。一审本诉案件受理费（略）元，反诉费（略）元，合计（略）元，银信公司负担（略）元，燕某负担7200元，鉴定费（略）元，公证费1000元，银信公司、燕某各负担6500元。
银信公司不服原审判决，上诉称：1、一审判决依据的“三房估字(（略）)号估价报告”未显示估价人员的资格，存在着程序问题；从实体看，存在着多项费用不清，估价内容严重失实等问题，故不能作为定案依据；2、原判责任划分不当，判令银信公司承担（略）元临建设施费及赔偿停工后新损失（略）.24元没有依据；3、诉讼费负担不公平，请求依法改判或发回重审。燕某答辩称：我是以银信公司名义开发，以虢都名义建筑，该工程是我自己的，涉及到该工程的债务我愿承担。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。虢都公司陈述称：燕某是受银信公司委托施工的，虢都公司应是在建工程的所有者，原判判定燕某享有所有权是错误的，应依法改判。
本院经审理查明事实与原审一致。
本院认为：银信公司转让的土地是以出让方式取得的土地使用权。其在转让时，并不具备《中华人民共和国房地产管理法》第三十八条第二款规定的转让条件，即按出让合同约定的进行投资开发，属于建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上……。其与燕某签订的有关土地使用权转让的三份协议，违反了《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条第一款的强行性规定。原判据此确认上述三份协议无效并认定双方当事人均有过错正确。且当事人也未对此提出异议，故本院维持原判该部分的认定。银信公司与燕某转让土地使用权的行为被确认无效，双方因该行为取得的财产应予返还。银信公司应返还土地转让费，燕某应返还土地。因燕某已在争议的土地上进行了投资、兴建了未完工的建筑物，故原判判令其将该在建工程等交付给银信公司，由银信公司支付（略）.90元的相应费用是适当的。原判判决银信公司支付该项费用主要是依据三门峡市房地产估价事务所三房估字(（略）)号估价报告，该估价报告是原审法院依法委托有相关评估资格等级的估价事务所作出的，该事务所在估价时的估价人员也均有相应的执业资格证书。在估价报告作出后，原审法院又组织当事人进行了质证，该评估报告的内容真实合理，原判适用该评估报告是适当的。银信公司诉称评估报告不能作为定案依据的主张不能成立。银信公司接受了燕某的临时建筑，应支付相应费用，原判令其承担的（略）元，实际上是临时建筑价值的一部分，如此判决是公正的，银信公司认为原判责任划分错误的理由不成立。（略）.60元的停工后损失，是因双方土地转让行为无效而产生的，应认定为燕某的损失，银信公司对造成该损失有过错，判令承担相应责任，赔偿燕某（略）元正确。银信公司认为其不应赔偿该项损失的上诉请求没有依据，也不能成立。原判依据各方当事人的诉讼请求及判决结果确定诉讼费的分担并无不当，本院不予变更。虢都公司认为其与燕某存在委托关系，对该案所涉工程有投资，应是该建筑所有人。因其不是该案中土地使用权转让合同的当事人，其与燕某之间存在何种关系与本案无关，可另案处理。原判认定事实清楚，适用法律正确，银信公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由银信公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋丽萍
代理审判员桑连喜
代理审判员胡越
二○○二年七月八日
书记员谷欣
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