湖南省长沙市中级人民法院
（2009）长中民三初字第X号
湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
原告益阳金浩油中王油脂有限公司，住所地益阳市X镇X村。
法定代表人唐某某，该公司董事长。
委托代理人何国华，湖南通程律师集团事务所律师。
委托代理人邹某，女，X年X月X日出生，系该公司法务专员，住（略）。
被告长沙天季贸易有限公司，住所地长沙市开福区陈家渡蔬菜配送中心内。
法定代表人纪某某，该公司总经理。
委托代理人杨伍平，湖南泰宗律师事务所律师。
原告益阳金浩油中王油脂有限公司（以下简称益阳油中王公司）诉被告长沙天季贸易有限公司（以下简称长沙天季公司）不正当竞争纠纷一案，原告于2008年7月10日向长沙市开福区人民法院提起诉讼，该院以无管辖权为由于2008年8月7日将本案移送本院。2008年12月22日，本院受理后，依法组成合议庭，于2009年2月24日公开开庭进行了审理。原告益阳油中王公司委托代理人何国华、邹某、被告长沙天季公司法定代表人纪某某及其委托代理人杨伍平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：我公司生产的“油中王”高级食用调和油自1996年投放市场以来，由于产品质量过硬和持续的广告投入，市场占有率逐年上升。1997年、2000年获得“湖南名牌产品”的称号，其“银城”商标于1997年、2001年被认定为湖南省著名商标，2002年湖南省人民政府又授予原告农业产业化省级龙头企业称号。2003年国家工商行政管理总局工商复字（2003）第X号行政复议决定书认定，“油中王”高级食用油在市场上已具有一定知名度，为相关公众所知悉。原告这一商品名称和装潢已具备了与其他同类商品相区别的显著特征。2007年至2008年，原告发现在长沙、益阳等地的超市在销售由被告生产的“油中王”食用油，此种食用油的名称和装潢与原告“油中王”高级调和油产品极为相似，其商标为“昆记油中王”。被告故意将该商标“昆记”两字字体标小，“油中王”三字字体特别加大，极易引起消费者产生误认和混淆，或认为与原告有某种联系。被告的行为构成对原告的不正当竞争，严重损害了原告的合法权益。故请求人民法院判令：（1）被告立即停止使用“油中王”名称和装潢的不正当竞争行为；（2）被告立即停止生产、销售标记“油中王”名称和装潢的食用油；（3）被告赔偿原告经济损失及合理费用x元；（4）被告承担本案全部诉讼费用。
为支持其诉讼请求，原告向本院提供如下证据：
1、长沙天季公司昆记“油中王”食用油与益阳油中王公司“油中王”食用油对比照片，证明被告生产的昆记“油中王”食用油与原告的“油中王”名称、包装、装潢近似。
2、企业法人营业执照及《益阳市人民政府关于益阳市粮食局油脂厂等三家企业资产产权转让有关问题的批复》和《知识产权转让协议》，证明各有关主体的基本情况，原告为“油中王”食用油名称、包装、装潢等知识产权的合法权利主体。
3、国家工商行政管理总局工商复字（2003）第X号行政复议决定书，证明湖南油中王公司生产的“油中王”高级食用调和油自1996年投放市场，在湖南市场已具有一定的知名度，为相关公众所知悉。
4、国家工商行政管理总局工商议字（2008）X号《对十一届全国人大一次会议第X号建议的答复》，证明国家工商总局确认油中王商标暂不能注册，对于市场上生产或销售与“油中王”名称或与其包装装潢近似商品的不法行为，权利人可以直接向县级以上工商行政管理机关举报，由地方执法机关根据具体情况依法进行查处。
5、益资质监告字（2008）第X号行政处罚告知书、益资质监封字（2008）第X号封存决定书，证明被告长沙天季公司昆记“油中王”食用油在益阳市场大量销售，因违法受到处罚并进行产品封存。
6、长沙市公证处（2008）长证内字第X号公证书及一般缴费书，证明被告长沙天季公司昆记“油中王”食用油在长沙市场销售，原告为取证支付了部分合理费用。
7、2008年2月25日广告发布合同，证明2008年3月1日至2008年8月31日，在湖南经视ETV综合频道投入广告，广告内容为金浩•油中王独家冠名《奥运向前冲》栏目，广告费用为人民币400万元。
8、奥运向前冲大型选秀活动合作合同，证明2008年3月18日至2008年6月31日，与步步高商业连锁股份有限公司合作，广告内容为湖南地区金浩•油中王《奥运向前冲》大型选秀活动合作。
9、2007年10月19日广告发布合同，证明2007年11月1日至2008年1月31日在武汉二套、湖北经视刊播广告，广告内容为金浩•油中王，广告费用为x.8元。
10、2007年4月12日广告发布合同，证明2007年4月16日至2008年2月2日在潇湘电影频道刊播广告，广告内容为金浩•油中王，广告费用为人民币60万元。
11、2006年11月10日广告合同，证明2006年11月14日至2007年2月16日在湖北经视刊播广告，广告内容为金浩•油中王，广告费用为人民币x元。
12、2006年8月23日广告业务发布合同，证明2006年9月1日至2008年2月29日在湖南经济电视台刊播广告，广告内容为金浩•油中王，广告费用为人民币430万元。
13、2005年12月31日湖南潇湘电影频道广告合同书，证明2006年1月至2006年12月31日在湖南潇湘电影频道刊播广告，广告内容为金浩茶油、油中王，广告费用为人民币120万元。
被告辩称：被告在其生产的调和油商品上使用的食用油标贴，是法定代表人纪某某于2008年7月9日依法取得的外观设计专利，使用外观设计的产品名称是食用油标贴，在纪某某取得外观设计专利证书中所付主观图均清楚表明，被告使用的“昆记油中王”外观设计食用油标贴是合法使用，应受法律保护。原告没有证据证明其享有在先权利，原告的商品名称、包装、装潢不是原告特有的，被告在其生产的花生调和油的商品上，使用合法取得外观设计专利食用油标贴，并不构成不正当竞争，且国家商标局已受理被告的“昆记油中王”商标注册申请，被告没有侵权。请求法院驳回原告的诉讼请求。
为支持其答辩主张，被告向本院提供如下证据：
1、注册号为x的企业法人营业执照。
2、税务登记证。
3、湘卫食证字（2008）第x－x号食品卫生许可证。
4、2004年10月18日全国工业产品生产许可证。
5、2008年3月11日全国工业产品生产许可证。
6、物编注字第x号中国商品条码系统成员证书。
证据1-6证明被告是合法生产“昆记油中王”花生调和油的企业。
7、国家商标局注册申请受理通知书，证明被告生产的食用油和装潢与原告产品不同且不相似，国家商标局已受理被告的“昆记”油中王商标注册申请。
8、x.1外观设计专利证书，证明被告法定代表人纪某某已依法享有“昆记”油中王标贴的外观设计专利，被告使用“昆记”油中王花生调和油标贴是合法使用，不构成不正当竞争。
庭审过程中，本院组织双方当事人对对方提交的证据进行了质证，并发表了质证意见。
被告对原告的证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为通过比对，二者商品标贴从图形、色彩、字体（字形）排列完全不一样，该证据不能证明在本案中原告享有优先权，不能证明被告对原告商品的名称、包装、装潢作了相同或相似的擅自使用，也不能证明被告造成了原被告商品混淆；对证据2真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为该证据中相关当事人均无任何知识产权，不能证明在本案中原告享有优先权，不能证明被告对原告商品的名称、包装、装潢作了相同或相似的擅自使用，不能证明被告造成了原被告商品混淆；对证据3真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为该证据与原告提交的证据4相互矛盾，证据4中商标局认为，相关商标的实际组合使用直接表明了商品的质量特点，具有夸大宣传的作用，用于食品油等商品上，有贬低其他同类产品之嫌，该证据只能证明原告“银城”商标商品具有一定知名度，不能证明在本案中原告享有优先权，不能证明被告对原告商品的名称、包装、装潢作了相同或相似的擅自使用，不能证明被告造成了原被告商品混淆；对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明在本案中原告享有优先权，不能证明被告对原告商品的名称、包装、装潢作了相同或相似的擅自使用，不能证明被告造成了原被告商品混淆；对证据5真实性无异议，合法性、关联性有异议，认为该证据中认定的事实与客观事实不符，质量技术监督部门已撤销行政处罚告知书，该证据不能证明在本案中原告享有优先权，不能证明被告对原告商品的名称、包装、装潢作了相同或相似的擅自使用，不能证明被告造成了原被告商品混淆；对证据6真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该证据不能证明在本案中原告享有优先权，不能证明被告对原告商品的名称、包装、装潢作了相同或相似的擅自使用，不能证明被告造成了原被告商品混淆；对证据7、8、9、10、11、12、13真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据因提交的是复印件，无法判断真伪，没有正式发票，不能证明在本案中原告享有优先权，不能证明被告对原告商品的名称、包装、装潢作了相同或相似的擅自使用，不能证明被告造成了原被告商品混淆。
原告对被告的证据1、2、3、4、5、6真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为只能证明被告为进行生产而获得经营许可，并不代表被告经营行为合法，与本案不正当竞争诉讼并无关联性；对证据7真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为根据商标法的规定，“油中王”不能作为食用油商标注册，且与本案不正当竞争诉讼没有关联性；对证据8真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为该外观设计基本仿冒原告产品包装、装潢，侵犯了原告的在先权利，应无效，且知名商品特有的名称、包装、装潢权益与专利权分属两种类型的知识产权，与本案不正当竞争诉讼并无关联性，该外观设计专利人为纪某某、张纲要，而非本案被告。
作为定案证据，应当真实、合法，且与本案具有关联性。综合原被告举证质证情况，本院审查认为：原告提供的证据1能够证明原被告生产的油中王名称、包装、装潢是否构成近似，予以认定；证据2能够证明相关主体情况，予以认定；证据3系行政复议决定书，能够证明国家工商行政管理总局认定了湖南油中王公司的生产的“油中王”食用调和油自1996年投放市场，在湖南市场具有一定的知名度；证据4系国家工商行政管理局对十一届全国人大一次会议第X号建议的答复，与本案不具有关联性，不予认定；证据5系行政处罚告知书和封存决定，与本案诉争不具有关联性，不予认定；证据6能够证明被告2008年在长沙销售了“昆记”油中王花生调和油产品，原告委托代理人以普通消费者身份购买了“昆记”油中王花生调和油一瓶，予以认定；证据7、8、9、10、11、12、13为广告合同，合同主体一方均为湖南金浩油脂有限公司，签订时间为2006年至2008年，原告没有其它证据印证上述广告合同是否实际履行，不予认定。被告提供的证据1、2、3、4、5、6能够证明被告取得了生产食用油的相关行政许可，具备主体诉讼资格，予以认定；证据7能够证明国家商标局已经受理了被告的“昆记”油中王商标注册申请，予以认定；证据8能够证明纪某某和张纲要取得食用油标贴的x.1外观设计专利，予以认定。
根据上述证据，本院经审理查明：2003年3月17日，国家工商行政管理总局认定湖南油中王实业股份有限公司（以下简称湖南油中王公司）于1996年6月22日由益阳银城农业（集团）有限责任公司发起成立，其生产的“油中王”高级食用调和油系益阳市粮食局油脂厂于1996年开发投入市场，1998年成立的益阳银城农业（集团）有限责任公司包含益阳市粮食局油脂厂全部资产，湖南油中王公司的“油中王”高级食用调和油自1996年投放市场后，市场占有率和知名度逐年提高，1997年、2000年连续获“湖南名牌产品”称号，其“银城”商标于1997年、2001年连续被认定为湖南省著名商标，该企业已发展成为年产食油万吨、产值逾亿元的湖南油料行业的骨干企业，2002年湖南省人民政府授予其农业产业化省级龙头企业称号，湖南油中王公司的油中王高级食用调和油在市场上已具有一定知名度，为相关公众所知悉，湖南油中王公司的这一商品名称和装潢已具备了与其他同类商品相区别的显著特征。
2005年6月12日，经益阳市人民政府同意，益阳市粮食局将益阳市粮食局油脂厂、益阳油脂储备库、湖南油中王公司资产产权整体转让给湖南金浩油脂有限公司。2005年10月10日，湖南金浩油脂有限公司与益阳油中王油脂实业有限公司签订了知识产权转让协议，约定将湖南金浩油脂有限公司拥有的所有知识产权（包括但不限于非专利技术、“油中王”食用调和油特有的名称、包装、装潢等）全部无偿转让给益阳油中王油脂实业有限公司。2007年7月28日，益阳油中王油脂实业有限公司与原告益阳油中王公司签订了知识产权转让协议，约定将益阳油中王油脂实业有限公司拥有的所有知识产权（包括但不限于非专利技术、“油中王”食用调和油特有的名称、包装、装潢等）全部无偿转让上述权利，全部转让给原告油中王公司。原告油中王公司生产的银城牌油中王食用调和油获湖南省名牌产品。
2001年11月13日，被告天季公司在长沙市工商行政管理局登记成立，经营范围为食用油加工、分装、销售，日化用品的农副产品的销售。2007年6月14日，被告天季公司法定代表人纪某某以及张纲要作为权利人向国家知识产权局申请了x.1外观设计专利，产品名称为食用油标帖。2007年7月2日，被告天季公司向国家商标局申请注册“昆记油中王”。原告益阳油中王公司认为被告天季公司生产的“昆记油中王”花生调和油的名称和装潢与原告的“油中王”食用调和油产品极为相似，其委托代理人邹某于2008年7月1日以普通消费者身份在长沙市高桥大市场七区AX栋X号盛源商行购买了被告天季公司生产的“昆记油中王”花生调和油，进行证据保全并进行公证。原告益阳油中王公司为此花去购买“昆记油中王”花生调和油款52元、公证费1500元，合理费用共计1552元。
综合庭审调查情况，本案双方争议的焦点为：（1）原告的生产“银城牌油中王”食用调和油商品是否是知名商品；（2）被控侵权的“昆记油中王”花生调和油产品采用的名称、装潢标识与原告生产的“银城牌油中王”食用调和油使用的名称、装潢标识是否构成近似。
（一）关于原告生产“银城牌油中王”食用调和油商品是否是知名商品问题。
被告认为：原告仅提交了一份国家工商行政管理总局行政复议决定书外，没有其它证据证实其生产的“油中王”高级食用调和油为知名商品。现国内多家企业生产的商品都在使用“油中王”商品名称，1999年湘潭第五制酱厂因原告申请“油中王”商标注册而提出异议，商标局认为异议成立，“油中王”不能作为商品的特有名称。
原告认为：原告的“油中王”高级食用调和油自1996年开始生产，已有十多年历史，市场占有比率逐年上升，产品畅销全国，1997年、2000年获湖南省名牌产品称号，其中银城牌商标被认定为湖南省著名商标，2003年国家工商总局认定“油中王”高级食用调和油在市场已具有一定知名度，为相关公众所知悉，原告这一商品名称和装潢已经具备了与其他同类商品相区别的显著特征，原告的油中王”高级食用油已经是知名商品。
本院认为：知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，原告提供了国家工商行政管理总局工商复字（2003）第X号行政复议决定书，该决定书认定湖南油中王公司生产的“油中王”高级食用调和油已具有一定的知名度，为相关公众所知悉，原告这一商品名称和装潢已经具备了与其他同类商品相区别的显著特征，故可以认定原告的油中王”高级食用油为知名商品。
（二）关于被控侵权的“昆记油中王”花生调和油产品采用的名称、装潢标识与原告生产的“银城牌油中王”食用调和油使用的名称、装潢标识是否构成近似问题。
原告认为：由于原告商品在市场特有的知名度，“油中王”高级食用油的名称、包装、装潢已为广大消费者熟悉，包装、装潢上“油中王”三个字放在凸出的位置，十分显著，一目了然，广大消费者一看见“油中王”便会想到是原告益阳油中王公司的产品，被告将被广大消费者熟知的易被模仿的“油中王”三个字加大加粗印制在其产品包装上，并故意将“昆记”二字缩小，足以误导公众认为是原告生产的“油中王”或者以为被告与原告有某种关联，被告的行为是典型的仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，即通常所说的搭便车行为，故意造成被告食用油与原告食用油在名称、包装、装潢上极其相似。
被告认为：“油中王”不能作为商品的特有名称，原告商品的名称、包装、装潢不是原告特有，通过对原被告的商品比对，二者商品标贴上，从图形、色彩、字体（形）及图形、色彩、字体（形）排列均完全不一样，原告没有一般购买者发生误认或者混淆的证据，被告未对原告商品名称、包装、装潢作相同或相似的擅自使用。
本院认为：根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，原告益阳油中王公司生产的“油中王”食用调和油与被告天季公司生产的“昆记油中王”花生调和油均为食用油，系同类商品，产品名称相同，均为“油中王”，被告的“昆记”二字极小，直观看就是“油中王”。经比对，被告天季公司生产的“昆记油中王”包装装潢颜色为上红下黄某部分，上方突出标注有“油中王”三个字，上方左边有细小的“昆记”二字，下方为一滴油滴入巨大凹入的油花之中，原告“油中王”食用调和油的包装装潢要部也为上红下黄某部分，上方也突出标注有“油中王”名称，上方左角标有“银城”二字，下方为一滴油滴入浩瀚的油海中。故可以认定原被告的产品名称相同，包装、装潢颜色和图案创意相似，一般消费者施以一般注意力，极易产生误认或者混淆。
综上，本院认为：被告天季公司使用与原告益阳油中王公司的知名商品“油中王”食用调和油相近似的商品名称、装潢的行为构成不正当竞争，故应承担停止不正当竞争行为、赔偿原告益阳油中王公司经济损失的法律责任。原告要求被告停止使用“油中王”名称和装潢，并要求被告停止生产、销售标记“油中王”名称和装潢的食用油的诉讼请求应予支持。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的损害赔偿，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，原告仅提交了因侵权行为所支付的合理开支，没有提供其它经济损失的证据，本院将根据本案的性质、情节、期间等因素，采用法定赔偿方式，酌情确定赔偿数额。原告要求赔偿x元数额过高，对原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决如下：
一、被告长沙天季贸易有限公司立即停止在食用油产品上使用与原告“油中王”相近似的名称和装潢的不正当竞争行为；
二、被告长沙天季贸易有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告益阳金浩油中王油脂有限公司经济损失（含其它合理开支在内）x元；
三、驳回原告益阳金浩油中王油脂有限公司的其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4100元，原告负担1367元，被告长沙天季贸易有限公司负担2733元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长朱曦
审判员许运清
代理审判员肖某闻
二○○九年九月二十九日
书记员游彬
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