上诉人（一审被告）南阳市国家税务局。
法定代表人马某某，任局长。
委托代理人周某某，该局工作人员。
委托代理人毕献星，河南大为律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）上海大众汽车南阳销售服务有限公司。
法定代表人王某某，该公司董事长。
委托代理人胡某某，该公司聘用人员。
上诉人南阳市国家税务局因一审原告上海大众汽车南阳销售服务有限公司诉一审被告南阳市国家税务局税务行政处理、处罚纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院2009年8月27日作出的（2009）宛龙行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人周某某、毕献星，被上诉人法定代表人王某某、委托代理人胡某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳市国家税务局于2006年12月1日作出宛国税处（2006）X号税务处理决定和宛国税罚（2006）X号税务行政处罚决定，原告上海大众汽车南阳销售服务有限公司不服，向河南省国家税务局申请复议，河南省国家税务局于2007年3月29日作出豫国税复决字（2007）第X号税务行政复议决定书，维持被告对原告作出的处理、处罚决定，原告不服，向南阳市卧龙区人民法院提起行政诉讼。
南阳市卧龙区人民法院一审查明：2005年8月23日被告向原告发出税务检查通知书，对原告2004年执行税法的情况进行检查。调取了原告2004年的帐簿、凭证以及其它有关纳税资料。2006年6月5日被告作出宛国税处（2006）X号税务处理决定和宛国税罚（2006）X号税务行政处罚决定，原告补缴了相应款项后，向河南省国家税务局申请复议，河南省国家税务局于2006年10月19日作出豫国税（2006）第X号税务行政复议决定，以被告在作出处理时对原告提供的纳税资料未予充分考虑为由，撤销了被告作出的处理、处罚决定，责令被告重新作出具体行政行为。根据原告提供的帐簿、凭证等，被告于2006年12月1日作出宛国税处（2006）X号税务处理决定和宛国税罚（2006）X号税务行政处罚决定。认定原告的违法事实为：“（一）你公司2004年少计销售收入1,812,651.36元；你公司在2005年1-9月份补计销售收入973,187.97元，冲减2005年1-9月期间补计的销售收入后，你公司仍少计销售收入839,463.39元，少计增值税销项税款142,708.77元，…..造成少缴增值税142,708.77元。（二）你公司2004年将成本为46,061.16元的材料无偿提供给用户，未计销售收入，少计增值税销项税额7,830.40元。….（三）你公司2004年将成本144,306.82元的材料用于维修索赔用户车辆，已抵扣增值税进项税额24,532.16元；但是该费用上海大众公司没有进行赔付，由你公司自行负担。…..应转出增值税进项税额24,532.16元。（四）你公司2004年销售收入1,812,651.36元，未计入收入总额，少申报应纳税所得额1,812,651.36元，…..造成少缴企业所得税598,174.94元。（五）你公司将2004年度实现的应纳税所得额242,659.30元用于弥补2002年度、2003年度亏损。企业所得税年度纳税申报表显示，你公司2002年度、2003年度均不亏损。你公司虚报亏损违反了国家税务总局国税函（2005）X号的规定，造成少缴企业所得税80,077.57元。”被告依据以上事实，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款、《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条（二）项规定，对原告作出如下处理：（一）…..追缴增值税142,708.77元，并按规定加收滞纳金。（二）…..追缴增值税7,830.40元，并按规定加收滞纳金。（三）…..追缴增值税24,532.16元。（四）…..追缴企业所得税598,174.94元，并按规定加收滞纳金。对你公司2005年补记的2004年收入可以在以后年度作纳税调整。（五）….追缴企业所得税80,077.57元，并按规定加收滞纳金。被告根据认定的原告的第（一）、（二）、（四）、（五）项违法事实，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，作出四项处罚：“（一）…..对你公司所偷增值税142,708.77元处x%的罚款计71,354.38元。（二）…..对你公司所偷增值税7,830.40元处x%的罚款计3,915.20元。（三）….对你公司所偷企业所得税598,174.94元处x%的罚款计299,087.47元。（四）…..对你公司所偷企业所得税80,0377.57元处x%的罚款计40,038.78元。”原告对以上处理、处罚不服，向河南省国家税局申请复议，复议机关河南省国家税务局于2007年3月29日作出维持被告作出的宛国税处（2006）X号税务处理决定和宛国税罚字（2006）第X号税务处罚决定的复议决定。
一审法院认为：1、被告认定原告2004年少计销售收入1,812,651.36元的依据是原告从事销售、维修业务时所取得的业务结算清单。修车单位的经办人虽然在结算清单上签了字，只是对修理项目的初步确认，并不是对修理价款的最终确认，被告仅凭修理结算清单的数额确定原告少计销售收入的数额，证据不足。2、原告称2004年的成本材料价值46,061.16元是销售汽车时配送的物品，是让利行为。但该行为仍然依法应缴纳增值税，原告所开具的销售车辆发票中只记载所销售车辆的价值，无材料费的情况，所以原告称此部分材料为新车的配置是不成立的，被告征收、处罚，于法有据。3、原告向上海大众公司申请理赔的材料价值144,306.82元，已折扣增值税进项税额24,532.16元，而上海大众公司没有赔付。该进项税额符合《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条第（二）项“用于非应税项目的购进货物或者应税劳务”、“不得从销项税额中抵扣”的规定，被告依此规定作出“转出”的处理决定是正确的。原告承担此部分费用是由于本来不应抵扣的进项税予以抵扣，所以依法应当转出。企业所得税应纳税额是每一个年度的收入减去准予扣除项目后的余额。本来不应抵扣的进项税不是企业成本，不属于应予扣除项目。4、被告认定原告虚报亏损的违法事实，均有原告财务报表、纳税资料证实。原告的企业所得税年度纳税报表显示2002年度、2003年度不亏损，而企业却将其2004年收入用于弥补亏损，属虚报亏损。国家税务总局国税函（2005）X号规定是2005年3月4日下发的，在原告2004年企业所得税汇算清缴之前（2005年4月20日），虚报行为发生在文件发布之后，且该文件为《税收征管法》的解释性文件，文件的适用并不影响虚假申报亏损行为的成立，被告依据《税收征管法》第六十三条的规定予以追缴并处罚，并无不当。5、关于处罚程序问题。被告在对原告作出宛国税处（2006）X号税务处理决定和宛国税罚（2006）X号税务行政处罚决定时对原告进行过处罚告知和听证告知，前述两个决定被省国税局撤销后，被告在作出本案所诉的宛国税罚（2006）X号税务行政处罚决定时应当重新进行相关权利告知，被告没有就新的处罚行为进行处罚告知和听证告知程序，处罚程序违法。综上，被告处理、处罚决定中认定原告2004年少计销售收入1,812,651.36元的证据不足，故处理决定中第（一）、（四）项，处罚决定中第（一）、（三）项应予撤销。被告处理行为第（二）项、第（三）项、第（五）项证据确实充分，适用法律、法规正确、程序合法，应予维持。被诉处罚决定以处理决定为基础，未进行处罚听证告知，程序违法，应予撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第（二）项第1、3目规定，判决：一、维持被告作出的宛国税处（2006）X号税务处理决定（二）项、第（三）项、第（五）项；二、撤销被告作出的宛国税处（2006）X号税务处理决定第（一）项、第（四）项；三、撤销被告作出的宛国税罚（2006）X号税务行政处罚决定；四、诉讼费50元由原被告各自负担25元。
上诉人南阳市国家税务局上诉称：一、业务结算清单属于税法规定的“索取销售款的凭据”，一审判决认为“经办人员虽然在清单上签了字，只是对修理业务的初步确认，并不是对修理价款的最终确认”是对税法的曲解，违背了税法的精神。二、行业惯例不能取代依法纳税义务，损害国家税收利益，不能以维修款未确认，迟计收入属于行业惯例等理由采取延迟入帐的方式免除按期申报纳税的义务，也不能因与客户结算时的优惠、打折等行为而减免或者延压应缴的税款。三、被上诉人2004年的收入未在实现收入当期申报，也未在实现收入年度的年终清算清缴时并入收入总额申报纳税，偷税的事实清楚，证据确凿，税务机关依法对其处理完全符合法律规定，请求撤销一审判决第（二）项。
被上诉人上海大众汽车南阳销售服务有限公司答辩称：一、纳税义务人是否有偷税行为是以销售货物或者提供应税劳务后是否存在应当开具增值税专用发票而不开或者少开增值税发票，不计销售收入的行为。上诉人单纯以纳税义务发生时间来认定是否有偷税行为是对税法的不完整的片面理解。被上诉人对客户修理汽车后只开具修理结算清单而未进行财务结算应视为一种赊销行为，不应依此修理结算清单计缴增值税。二、修理结算清单既没有还款时间的约定，也没有违约责任的约定，更没有双方法定代表人委托的代理人签字并加盖公章，不能作为双方债权债务关系成立的依据，也不能作为计缴税款的依据。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条规定：“增值税纳税义务发生时间：（一）销售货物或者应税劳务，为收讫销售款或者取得索取销售款凭据的当天。…..”本案中，税务机关和纳税企业争议的焦点问题是：客户在汽车维修后未即时付款，而是在维修企业制作的“业务结算清单”上签字，该“业务结算清单”能否视为“索取销售款凭据”此时增值税纳税义务是否发生在这种交易方式中，当维修完成后，客户应当付款而未付款，只是在业务维修清单上签字。维修企业凭此“签单”可以随时向客户要求付款，这种签单的形式不同于赊销的交易方式，赊销是当卖方交付货物时，买方并不即时支付价款，而是按照双方的约定在将来的某个时间付款，在这个约定的付款时间届至之前卖方不可以要求买方付款，买方也不必向卖方出具欠款凭证。而在本案“签单”的交易方式中，客户应当付款而未付款，理应向维修企业出具欠款凭证，但在实务中为交易方便，客户并不向维修企业出具欠款凭证，只是在业务结算清单上签名。因此，“业务结算清单”虽然不是欠款凭证，但它是确定维修价款的唯一凭据，记载着维修的时间、项目、数量和金额，一经客户签字确认，就可以凭此签单向客户追索相应的价款，它实际起着欠款凭证的作用，应当视为索取销售款的凭据，这笔业务应当计入当期的销售收入并申报纳税。一审判决认为“修车单位的经办人虽然在结算清单上签了字，只是对修理项目的初步确认，并不是对修理价款的最终确认”。这一判决理由缺乏依据和说服力，因为除了经办人签字确认的业务结算清单外，没有别的任何凭据可以作为“最终确认”的依据，除非是结算清单本身存在明显的错误，否则无需重新确认，只能照单付款。这一事实确定以后，被诉处理决定认定该维修企业少计销售收入的事实也就有了充分的依据。一审判决对此认定有误，应予纠正。对于一审判决认定的其他事实和裁判理由，双方当事人均无异议，本院经审查亦无不当之处，不再赘述。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。南阳市国家税务局2006年12月1日作出的宛国税处〔2006〕X号税务处理决定，事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持南阳市卧龙区人民法院（2009）宛龙行初字第X号行政判决主文第三、四项；
二、撤销南阳市卧龙区人民法院（2009）宛龙行初字第X号行政判决主文第一、二项；
三、维持南阳市国家税务局2006年12月1日作出的宛国税处〔2006〕X号税务处理决定。
上诉费50元，由被上诉人上海大众汽车南阳销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长侯大勇
审判员周某合
审判员尹应哲
二〇〇九年十一月十六日
书记员王某军
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