广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：福尼斯文教开发(德州)有限公司。住所地：山东省德州市X路X号。
法定代表人：黄某某，职务：董事长。
委托代理人：黄某丰，北京市海拓律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：孙某某，女，深圳市福尼斯信息咨询有限公司法定代表人。
委托代理人：黄某宇，广东鼎义律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：深圳市福尼斯信息咨询有限公司。住所地：深圳市福田区X路X号青少年活动中心银荔大厦X室。
法定代表人：孙某某，职务：董事长。
委托代理人：黄某宇，广东鼎义律师事务所律师。
上诉人福尼斯文教开发(德州)有限公司与被上诉人孙某某、深圳市福尼斯信息咨询有限公司不正当竞争侵权纠纷一案，因不服广东省深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：1999年10月22日，福尼斯文教开发(德州)有限公司注册登记成立，企业类型：港资独资经营。经营范围：信息咨询及培训。（略）(福尼斯英语)是澳大利亚爱文葛拉尔德编著的有关英语教学材料。2001年10月25日，澳大利亚（略）出具授权书，内容为：“（略）是‘（略）’英语教材的著作权人，授权原告在中国推广、复制、出版发行‘（略）’英语教材”。
原告就“火炬”图形、“（略）'和“福尼斯”中文文字的组合向国家商标局申请注册组合商标，2000年12月，该商标获得注册，注册号为第（略）号，核定服务项目第41类。
1999年10月27日，原告与内蒙古人民出版社签订《图书出版合同》一份。内蒙古人民出版社根据合同决定出版发行了《福尼斯英语》的学生用书、教师用书各一本，该书籍封面有原告注册的第（略）号组合商标，但没有出版时间，均标注为澳大利亚爱文葛拉尔德编著。2001年10月29日，原告与中国对外翻译出版公司签订《图书出版合同》一份。2002年10月中国对外翻译出版公司出版发行了《中学福尼斯英语》，该书籍封面也有原告注册的第（略）号组合商标，但标注为孙某瑞编著，澳大利亚福尼斯学院协编。中国对外翻译出版公司还发行了《福尼斯英语》的学生用书、教师用书及词表K读物，该类书籍没有出版时间，均为澳大利亚爱文葛拉尔德编著，也有原告注册的第（略）号组合商标。
2002年8月20日，中央教育科学研究所科研处对北京福尼斯英语中心发出《关于下达全国教育科学“十五”规划教育部重点课题的子课题通知》。2003年6月19日，山西省教育厅给芮城县人民政府发文《关于同意筹建山西省芮城福尼斯英语学校的批复》。原告还提供了福尼斯文教开发(德州)有限公司业务合作学校名单一份。原告同时提供了报纸上对福尼斯教育宣传。原告以上述证据想要证明“福尼斯”名称是其独创，以及“福尼斯”教育的知名度。被告认为原告主张的上述证据不能证明“福尼斯”名称或教学是原告独创，并认为原告提供的“业务合作学校名单”不真实，报纸上宣传的内容也不全是原告的宣传，同时指出“福尼斯”教学是早已公开使用的一种英语教学方法，原告使用的教材也是澳大利亚爱文葛拉尔德编著的教材。
2002年9月24日，原告(甲方)与深圳市教育学会民办教育工作委员会(乙方)签订《福尼斯英语推广合作协议》一份。协议约定：甲方免费提供准确、合法的课程宣传资料以及课程样书各一套；按乙方提出的并经甲方确认的每批数量，向乙方提供质量合格的课程书籍；甲方享有课程定价和调价的权利，但应提前1个月书面通知乙方；在福尼斯师资短期培训方面，甲方仅负责提供经福尼斯认证的讲师，前往乙方指定地点进行讲授和培训，(学员)培训合格，将获得甲方颁发的培训结业证书，培训的其他事宜由乙方负责解决；甲方按课程市场价的80％提供给乙方，款到发货；讲师费由乙方按每日200元人民币，于每期培训完成当日结算并一次性支付给甲方。
协议签订后，双方履行了该协议。被告提供的证据反映，共向原告支付了5次材料费，共计人民币24．1万元，其中有两次是被告深圳市福尼斯信息咨询有限公司向原告支付了培训资料费，合计人民币7万元。
2003年6月2日，原告向两被告发出《声明》：“本公司确认收到以深圳市福尼斯信息咨询有限公司的名义汇来之培训资料费人民币3万元。同时本公司对贵方未经同意擅自使用以‘福尼斯’字号的公司名称表示强烈异议。‘福尼斯’是本公司的专有标识，贵方的行为侵犯了本公司的专有权利，为此特通知贵方在收到本函之日起立即停止使用前述咨询公司的名称，并在15日内将前述公司名称予以变更或撤销，并将处理结果书面回复本公司，否则本公司保留采取进一步措施的权利。”
2003年7月14日，原告向被告孙某某发出《关于终止合作的函告》，指出“贵方(被告方)长期拖欠我方教材资料费，曾承诺于2003年7月10日付清的培训资料费人民币（略）．2元至今未还，贵方严重违约，通知解除合作关系，终止对贵方的一切授权。”
另查，深圳市福尼斯信息咨询有限公司于2003年3月4日注册登记成立，法定代表人为某某芳，企业类型：有限责任公司。经营范围：信息咨询、企业形象策划。
原告还提供了深圳市福尼斯信息咨询有限公司于2003年7月13日给他人出具的发票，该发票记载的项目为服务费，金额为人民币168元，盖有深圳市福尼斯信息咨询有限公司的财务专用章；福尼斯英语健康体能夏令营接送卡，该卡盖有深圳市福尼斯信息咨询有限公司的公章。原告以此证据以证明被告以福尼斯名义对外从事经营活动。
以上事实有澳大利亚（略）出具的授权书、原告商标证书、委托出版合同、“福尼斯英语”书籍、原被告注册登记资料、推广合作协议、声明、终止合作的函告、材料费付款凭证、报纸、当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：本案原告主张的是擅自使用知名服务的不正当竞争侵权纠纷。原告指控被告违反了我国反不正当竞争法第五条第(二)项有关经营者不得擅自使用知名商品特有的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的规定。我国反不正当竞争法中所述的知名商品适用于知名服务。原、被告同属于从事英语教育的企业，是同业竞争者，原告可选择适用反不正当竞争法诉讼本案。但原告应当对其主张的知名服务提供证据。原告提供的证据表明，“福尼斯”是原告于1999年10月22日注册其公司名称时起用，被告没有提供“福尼斯”是他人早于原告使用的证据，原审法院认定“福尼斯”是原告在中国创造使用的。“（略）'’不必然音译为中文“福尼斯”，被告认为“福尼斯”是“（略）'’音译，原审法院不予采纳。原告主张的是知名服务，知名服务应当具备名称和服务内容(表现形式)以及其与同行业不同的(即独特的)服务内容等要素，证据表明“（略）'’是一种英语教学方法，该教学方法早在国外应用；原告使用的教材是澳大利亚（略）拥有版权，由澳大利亚爱文葛拉尔德编著的教材。该证据表明是澳大利亚创立的“（略）'’英语教学方法，不能证明是原告独创的英语教学。原告提供的商标注册证书及其从事“福尼斯”英语教学的证据，不能证明“福尼斯”英语教学是原告独创，更不能证明是知名服务。原告没有主张其英语教学的独特之处，也没有提供此方面证据。为此，原审法院认为原告主张的“福尼斯”知名服务不成立。原告主张被告擅自使用“福尼斯”作为企业字号，注册企业名称，侵犯其“福尼斯”知名服务。因原告主张“福尼斯”知名服务不能成立，所以原告主张缺乏事实依据。被告深圳市福尼斯信息咨询有限公司是合法注册的企业，有权使用其企业名称从事经营活动。原告提供的深圳市福尼斯信息咨询有限公司出具的发票等证据，只能说明深圳市福尼斯信息咨询有限公司以其名义从事经营活动，不能证明被告经营行为对原告构成侵权。原告未主张被告突出使用“福尼斯”的事实，也未提供突出使用的证据，原审法院不认为被告有突出使用“福尼斯”的事实。为此，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费人民币2010元，由原告承担。
上诉人福尼斯文教开发(德州)有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，判令被上诉人孙某某、深圳市福尼斯信息咨询有限公司立即停止侵权和不正当竞争行为；撤销被上诉人企业名称中的“福尼斯”字号；在深圳地区和全国范围内的媒体上公开赔礼道歉，消除影响；赔偿侵害商誉和不正当竞争损失计人民币五万元；承担本案全部诉讼费和其他诉讼费用、律师费、案件调查费和差旅费。事实与理由是：1、一审法院证据质证不充分，审理程序不合法。一审法院对上诉人提交的证据无正当理由不予质证，违反民事诉讼法和最高法院关于民事诉讼证据的规定，属程序违法。2、一审判决遗漏关键事实，事实认定不清。一审判决遗漏了对客户孙某心质询函的认定，导致未对被上诉人实施不正当竞争行为所造成的混淆和误认的事实未予认定。同时，还错误地认定上诉人的“福尼斯”服务不属知名服务。3、被上诉人的行为构成了不正当竞争。被上诉人以搭便车为目的，成立深圳市福尼斯信息咨询有限公司，其实施了“将与他人注册商标相同的文字注册为企业名称中的字号并造成市场误认和混淆”和“擅自使用他人知名服务的特有名称并造成相关公众误认混淆”等不正当竞争行为。
被上诉人答辩称，1、一审法院审理程序合法。并不存在对上诉人提交的证据不质证的情况。2、一审判决并未遗漏关键事实，客户孙某心质询函本身是第三人制作的，属于证人证某，证人不某庭作证，该证言不应采信。3、上诉人的培训服务不是知名服务，其并未提供其服务的历史、市场占有率、服务质量、信誉及广告投入等情况，所提供的是别的机构在北京等地开展的福尼斯英语培训及“福尼斯”英语教材的使用得到好评等，因此并不能证明其服务为知名服务。上诉人也未提供证据证明其服务名称和服务内容并非为相关服务通用，具有显著区别性，上诉人认为被上诉人使用其知名服务特有名称进行不正当竞争的理由不成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
本院审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，2003年7月22日，原告福尼斯文教开发(德州)有限公司向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告孙某某、深圳市福尼斯信息咨询有限公司：一、立即停止侵权和不正当竞争行为；撤销被告企业名称中的“福尼斯”字号。二、在深圳地区和全国范围内的媒体上向原告公开赔礼道歉，消除影响。三、赔偿侵害商誉和不正当竞争损失计人民币五万元。四、承担本案全部诉讼费和其他诉讼费用、律师费、案件调查费和差旅费。
本院认为：我国的反不正当竞争法所称的不正当竞争，是指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，反不正当竞争法以保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益为目的。它确立了经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。上诉人福尼斯文教开发(德州)有限公司于1999年10月22日注册登记成立，自登记成立之日起享有企业名称权，“福尼斯”是该企业名称中的核心字号。上诉人就“火炬”图形、“（略）'和“福尼斯”中文文字的组合向国家商标局申请注册组合商标，2000年12月获得注册，其享有该注册商标专用权。上诉人依法享有的企业名称权和商标权均早于被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司的成立时间。在本案中，上诉人与被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司均属于从事英语教育培训企业，两者属同业竞争者，在市场竞争中，被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司本应通过诚实、正当的劳动和努力，获取竞争优势，但被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司在明知“福尼斯”英语培训品牌能给上诉人带来竞争优势的情况下，为了自己的商业目的，违反诚实信用原则和公认的商业道德，将他人在先享有的企业名称权中的核心字号和注册商标中的文字“福尼斯”注册为自己的企业字号，使相关公众对其提供的福尼斯英语培训服务的来源产生混淆，属“搭便车”行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”、第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司的行为已构成不正当竞争。因孙某某是被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司的法定代表人，其行为是代表公司的职务行为，在本案中，与上诉人存在竞争关系且实施不正当竞争行为的是被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司，故孙某某不属本案不正当竞争的主体。因被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司的行为构成对上诉人不正当竞争侵权，被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司应停止侵权，停止使用“福尼斯”字号；关于赔偿数额，因双方均未能提供足以采信的证据，本院根据被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司实施不正当竞争行为对上诉人的影响、侵权情节及主观过错等因素，酌情予以确定；关于赔礼道歉、消除影响。赔礼道歉民事责任是将道义上责任上升为法律上责任，与一般的道义上的赔礼道歉是不同的。赔礼道歉与消除影响的目的是为了消除侵权行为给权利人造成的不良或不利的影响，在本案中，被上诉人深圳市福尼斯信息咨询有限公司违反诚实信用原则和公认的商业道德，将他人在先享有的企业名称权中的核心字号和注册商标中的文字，注册为自己的企业字号，构成不正当竞争，该不正当竞争行为即使有不良影响，也尚未达到需登报赔礼道歉、消除影响的程度，故对上诉人请求登报赔礼道歉、消除影响的主张，本院不予支持。
综上，原审判决在认定事实及适用法律方面存在不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院(2003)深中法民三初字第X号民事判决；
二、深圳市福尼斯信息咨询有限公司在本判决生效之日起停止使用“福尼斯”字号；
三、深圳市福尼斯信息咨询有限公司赔偿福尼斯文教开发(德州)有限公司损失1万元；
四、驳回福尼斯文教开发(德州)有限公司其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计4020元，由深圳市福尼斯信息咨询有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员黄某明
代理审判员邱永清
二00五年八月二十二日
书记员林恒春
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