上诉人(原审原告):冉某甲，男，土家族，X年X月X日生，务农，住（略）。
委托代理人：田永禄，重庆经冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冉某乙，男，土家族，X年X月X日生，务农，住（略）。
被上诉人（原审被告）：冉某丙，冉某乙之子，土家族，X年X月X日生，务农，住（略）。
二被上诉人的委托代理人:向世琼，石柱土家族自治县黄某法律服务所法律工作者。
上诉人冉某甲与被上诉人冉某乙、冉某丙生命权、健康权、身体权纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2009年6月3日作出（2009）石法民初字第X号判决。冉某甲对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2009年9月15日对上诉人冉某甲的委托代理人田永禄，被上诉人冉某乙、冉某丙的委托代理人向世琼进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年9月3日上午，被告冉某乙发现在本组小地名炕坪坪处的一棵杉树(可供做棺材用)被原告冉某甲的儿子冉某权、冉某明、冉某发砍伐后并抬了一部分回家。冉某乙将此事告诉儿子冉某丙，同日下午冉某丙先到炕坪坪处，发现冉某权等人还继续在剔余下部分的树枝，便前去交涉后停止了继续剔树枝。随后冉某乙亦到炕坪坪处，双方正在论理中，冉某甲从枫木乡街上赶集回来路过炕坪坪处。冉某乙与冉某甲为杉树的所有权发生争执，争执中冉某甲先将冉某乙推倒在地。冉某丙见冉某甲将其父推倒在地，便前去劝阻冉某甲。此时冉某乙从地上爬起来用自己杵的拐杖朝冉某甲打去，拐杖用铁皮包着的一头打在冉某甲的左眼睛处，致其左眼受伤。9月4日上午冉某甲被送到枫木乡卫生院住院治疗，9月14日冉某甲又从枫木乡卫生院转入石柱县人民医院治疗，诊断为“左眼虹膜根部断裂，左眼晶状体移位”。2007年10月12日冉某甲出院，其伤经鉴定为：“8级伤残。住院期间需一人护理，出院后不需要护理。冉某甲系81岁老人，不存在误工问题。冉某甲的伤系外伤，无需特别营养。”
原告冉某甲诉称：原、被告为一棵杉树发生纠纷，被告冉某丙将原告抱住时被冉某乙致伤。请求人民法院判令二被告连带赔偿原告的医疗费3337.6元、住院伙食补助费468元、护理费1110元、误工费1170元、交通费1340元、鉴定费720元、残疾赔偿金4311元及精神损害抚慰金5000元共计x.62元。
被告冉某乙辩称：将冉某甲左眼打伤属实，但造成打架是冉某甲先推倒其所致，冉某甲亦有过错。被告冉某丙辩称：因其父亲系残疾人，当时只是为劝二伯父冉某甲不能打架，根本未动手抓扯，更未将二伯父抱住的。二伯父冉某甲的伤确系其父亲冉某乙从地上起来用他杵的拐杖打到左眼处所致，但二伯父的伤与其毫无关系，不应承担任何责任。
一审法院认为：原告冉某甲与被告冉某乙系亲兄弟关系，双方为一杉树发生纠纷，在纠纷中原告冉某甲首先将被告冉某乙推倒在地，其行为有过错。被告冉某乙用自己杵的拐杖打伤原告冉某甲的左眼并致伤残，应负主要责任。被告冉某丙在冉某甲与冉某乙发生纠纷中，劝解阻止继续发生抓扯没有过错，不存在共同侵害原告冉某甲的事实，不承担赔偿责任。原告冉某甲受伤后在枫木乡卫生院、石柱县医院共花去医药费3337.6元，有发票可证，应予认可；住院伙食补助费456元(因出院的一天不能计算，实际住院天数为38天，每天12元，共计456元)；护理费原告主张为37天，每天按30元计算，共计1110元，应予支持；根据司法鉴定意见，冉某甲已81岁，不存在误工损失，因此其误工费不予支持；残疾赔偿金4311元(按2007年重庆市农民人均纯收入2874元/年×8级伤残x)%×赔偿年限5年=4311元)；交通费：住院护理期间在外面住旅馆的住宿费660元不应纳入交通费计算，陪护人员只能陪伴病人，在外面住宿的费用属不合理开支，不予支持；2007年10月1日回家筹钱按一人枫木至石柱往返乘客车计算56元，9月15日从枫木卫生院转石柱县医院不宜包车，只能按三人乘客车单边计算84元，2007年10月12日出院仍不宜包车，只能按乘客车单边计算84元，10月13日去石柱鉴定可按二人往返乘客车计算112元，委托代理人拿鉴定书按一人往返计算车费56元，去石柱委托代理人参加诉讼的车费及开支不能列入正常费用计算，由当事人自己承担。上述各项合理交通费共计392元；鉴定费700元有发票可证予以认可，打印费20元系当事人为诉讼而开支不应列为正常费用开支，不予认可；原告主张的精神损失费5000元，根据司法鉴定结论以及原告的伤情情况，其请求难以支持。综上原告冉某甲的各项合理费用为x.60元。原告冉某甲的合理请求部分，证据充分，应予支持。综合本案的实际情况，原告冉某甲承担2O％的责任，被告冉某乙承x%的责任。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，第一百零六条第二款，第一百一十九条，第一百三十一条和第一百三十四条第一款第(七)项的规定判决：一、冉某甲受伤后的各项合理费用为人民币x.60元，被告冉某乙赔x%的责任，即赔偿人民币8245.28元，其余部分由原告冉某甲自己承担。自本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告冉某甲的其他诉讼请求。案件受理费185元，被告冉某乙负担148元，原告冉某甲负担37元。
冉某甲对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由二被上诉人连带赔偿其各项损失x.6元和精神抚慰金5000元。主要事实和理由：一、原审判决认定事实错误。冉某乙与冉某甲发生争执时，因冉某乙眼和腿有残疾，冉某甲在主动退让，并没有把冉某乙推到在地，而是他自己摔倒。冉某丙见其父倒地后，上前把冉某甲死死的抱住才导致被冉某乙打伤，有公安机关收集的证言为证，二被上诉人应共同承担赔偿责任。二、原判对赔偿费用的认定错误。冉某甲受伤时仅78岁，还能够从事一些力所能及的生产劳动和家务劳动，受伤会导致其收入减少，应当赔偿其误工损失；冉某甲住院期间是两人护理，只好一人在外住宿轮换护理，住宿费660元应当支持；转院、出院包车费用是实际支出的，也应当赔偿；精神抚慰金5000元也应当支持。
被上诉人冉某乙、冉某丙辩称：冉某甲诉称的其退让摔倒及冉某丙把他抱住均不是事实；冉某甲自己提交的鉴定结论都说无误工费，不应赔偿误工费，交通费据实计算正确，护理期间不需在外住宾馆,不应赔偿住宿费，因冉某甲自身有过错，不应赔偿精神抚慰金。
本院二审查明：冉某甲主张其住院期间其中一护理人员在外住宿产生了住宿费，但其提交的收据上载明的日期分别为“2007年10月29日、2007年11月3日、2007年11月4日、2007年10月25日”，均不是在其住院期间产生，故本院对其主张的住院期间产生了住宿费用的事实不予认定。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点是冉某丙是否实施了对冉某甲的共同侵害行为应否承担连带赔偿责任；原判对责任划分是否合理，二被上诉人应否承担全部赔偿责任；原判确定的交通费是否合理，应否支持误工费及精神抚慰金。先分述如下。
一、关于共同侵害行为的认定。通过审查冉某甲、冉某丙、冉某明、冉某发、冉某权在公安机关的陈述，有人陈述事发时冉某丙抱住冉某甲，有人陈述是拉住，不能相互印证。且冉某明、冉某发、冉某权系冉某甲之子，与本案有利害关系，所以，现有证据尚不能证明事发时冉某丙故意抱住冉某甲，只能认定事发时冉某丙在劝阻冉某甲。该劝阻行为意在阻止双方发生纠纷，没有侵害冉某甲的故意，其主观上没有过错。而共同侵权的构成，须有侵害行为人的共同故意、共同过失或者侵害行为的直接结合。故冉某丙的劝阻行为与冉某乙的故意侵害行为不构成共同侵权。原判判决冉某丙不承担赔偿责任正确，应予维持。
二、关于过错责任的划分。冉某甲否认事发时推倒了冉某乙，但生效的重庆市石柱土家族自治县人民法院（2008）石法刑初字第X号刑事判决已确认了冉某甲将冉某乙推倒这一事实，诉讼中冉某甲也未提交充分的证据否认该事实，故原判认定正确。冉某甲与冉某乙系兄弟，本该友好协商处理邻里纠纷，双方在为一棵杉木的所有权产生纠纷时，冉某甲未冷静处理，而先将冉某乙推倒在地，对引发纠纷有过错，原判判决由其自担20%的责任正确。冉某甲要求冉某乙承担全部责任的上诉理由不能成立。
三、相关赔偿费用的确定。冉某甲虽受伤时已满78岁，但并未完全丧失劳动能力，仍在从事一些力所能及的劳动，有劳动收入，其受伤住院会导致其收入减少，该部分损失应由冉某乙予以赔偿，但在赔偿金额上应当酌情减少。结合冉某甲的住院时间、回家休息时间、农村居民的收入水平、劳动能力等因素，本院酌定为1000元。冉某甲转院、出院没有必要包车，其包车费用属擅自扩大的损失，只能以乘坐客车的费用标准计算交通费。冉某甲被致伤为捌级伤残，损害后果较为严重，应适当给予精神损失赔偿。本院根据双方的过错程度、实施侵害行为的具体情节、损害后果、当地的生活水平等因素酌情确定为2000元。
冉某甲受伤后的损失范围确定为：医疗费3337.6元、护理费1110元、住院伙食补助费456元、误工费1000元、交通费392元、鉴定费700元、残疾赔偿金4311元，合计x.6元，冉某乙赔偿80%计9045.28元，另加精神抚慰金2000元，冉某乙应赔偿额共计x.28元。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2008）石法民初字第X号民事判决第一项，维持第二项；
二、被上诉人冉某乙于本判决生效后三十日内赔偿上诉人冉某甲医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计x.28元。
一审案件受理费185元，由被上诉人冉某乙负担148元，上诉人冉某甲负担37元；二审案件受理费400元，由被上诉人冉某乙负担320元，上诉人冉某甲负担80元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市石柱土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长刘光明
代理审判员谭中宜
代理审判员甘国艳
二〇〇九年十一月十九日
书记员梁林君
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