湖南省永州市中级人民法院
民事判决书
（2011）永中法民三终字第X号
上诉人（原审原告）韩某某（反诉被告），男，50岁。
委托代理人蒋某某。
被上诉人（原审被告）欧某某（反诉原告），男，34岁。
委托代理人张某甲。
被上诉人（原审被告）张某乙，男，40岁。
上诉人韩某某因合资开发房地产合同纠纷一案，不服蓝山县人民法院（2009）蓝民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月21日受理后，依法组成合议庭，由审判员唐向东担任审判长，审判员黄某主审，审判员黎有兵参加。于2011年1月10日公开开庭进行了审理，书记员罗晖担任法庭记录。上诉人韩某某的委托代理人蒋某某，被上诉人欧某某的委托代理人张某甲及被上诉人张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2009年4月13日，原告韩某某与被告欧某某签订了一份《蓝山县项目合作开发协议》，协议约定双方合作开发永州市金山房地产开发有限公司与蓝山县政府签订的一百亩土地开发项目。其中合同违约责任约定：“1、甲方（指原告韩某某）将车辆一台（车名：现代酷派，年度：2006—03—08，车牌号湘x）暂留给乙方（指被告欧某某）使用，包括车辆及所有相关证件。直至甲方将整个项目收回并转让给乙方后，甲方方可取走车辆及相关证件，或者在交纳8万元押金后即可取回车辆，若在两个月内还未收回整个项目和转让给乙方操作，此车辆所有权归乙方所有，甲方在一个月内无偿过户给乙方。如已经交纳8万元押金此条款不存在，但押金不予退回。2、乙方若在甲方收回整个项目后没有能力接受（即乙方户头低于500万元）或没有接收，乙方必须赔偿甲方8万元整（并退回押在乙方的8万元或车辆）。甲乙双方任何一方违约由张某乙担保履行。3、在前期操作期间，因考虑甲方暂无资金的事实，即签订合同之日起，乙方可借给甲方人民币2万元整，作为甲方前期拿回项目的活动费用，但与上述第二款的第1条和第2条的违约责任无关。若两个月内项目无论是否拿回项目给乙方，在两个月以内应该将2万元如数还款给乙方（两个月内可以不计利息），逾期未还的将给予甲方每天一千元的罚款。直至连本带罚金全部还完”。2009年4月18日，原告将合同押金8万元交与被告张某乙，但被告张某乙未将此款交给被告欧某某。原告没有将整个项目收回并转让被告欧某某。另查明，原告提供了王青松的承诺书，其承诺内容如下：“一、如韩某某在2009年6月13日前能够引入投资方欧某某或他人建设宾馆和土地开发所需资金进入蓝山县星级宾馆建设项目，王青松愿意将该项目的股份、项目的所有权、项目开发的权利和义务全部转让给韩某某继受。同时，王青松前期在该项目投入资金必须在整个项目100亩土地开发完成后1个月内付清。二、考虑到韩某某与第三方欧某某于2009年4月13日签订的《合同开发协议》第十七条的约定，韩某某可以用永州市金山房地产开发有限公司的x平方米的土地项目与第三方欧某某合作，股权比例和合作方式，王青松同意韩某某自行决定。三、如韩某某未能按上述第一条约定的内容履行，即韩某某在2009年6月13日未前能够引入投资方欧某某或他人建设宾馆和土地开发所需资金进入蓝山县星级宾馆建设项目，本承诺书在2009年6月14日自动废除，不产生任何法律效力。”但是原告无直接证据证实将该承诺内容告知了被告欧某某，也未与被告欧某某另行就该承诺内容签订补充协议。从29—32的手机短信内容也可确定被告欧某某的意思也与该承诺的内容相左。
《蓝山县项目合作开发协议》第十七条规定：“若甲方在收回本项目中出现实际困难而无法收回整个项目时，甲方即为违约。但得到乙方认可其实际困难和可以原谅情况下，甲方可以用永州市金山房地产开发有限公司的叁万叁千零四十八平方米的土地做为新的合作项目，股份比例和合作方式保持不变，甲方保证本土地立即可以开发地产。甲方可以不算违约。”但被告欧某某并未认可原告的实际困难及出现可以原谅的情况。原告提供一份与广州市龙耀迪汽车租赁服务有限公司签订的《汽车租赁合同（自驾）》的复印件，复印件合同约定：每天2,500元租金。但被告欧某某不认可。原告与被告欧某某、张某乙为上述争议协商处理未果，原告于2009年6月3O日提起诉讼。
原判认为，1、《蓝山县项目合作开发协议》违约责任第1条规定：直至原告将整个项目收回并转让给乙方后，甲方方可取走车辆及相关证件，或者在交纳8万元押金后即可取回车辆，若在两个月内还未收回整个项目和转让给乙方操作，此车辆所有权归乙方所有，甲方在一个月内无偿过户给乙方。如已经交纳8万元押金此条款不存在，但押金不予退回。本案中原告既未将整个项目收回，也没有将8万押金交给被告欧某某，虽然原告将8万元交给被告张某乙，但被告张某乙并未将该款交给被告欧某某，且原、被告三人并未约定被告张某乙有权代表被告欧某某代收款项，被告张某乙的行为属于第三人履行义务，第三人未履行义务的，由债务方承担违约责任。因此，原告应当承担该项的违约责任，同时也可确定被告欧某某的反诉请求成立。2、合同约定：若两个月内项目无论是否拿回给被告欧某某，原告应该将2万元如数还款给被告欧某某（两个月内可以不计利息），逾期未还的将给予原告每天一千元的罚款。直至连本带罚金全部还完。因此，原告是否履行合同义务均应当将这2万元归还给被告欧某某。原告没有按期归还所借款项，属于违约行为，应当承担给付被告欧某某2万元及利息的违约责任。3、本案中当事人约定的每天罚款一千元的约定，明显高于当事入的损失，且当事人约定了利息，足以弥补受害方的利息损失，因此，不支持被告欧某某要求原告给付每天罚款一千元的主张。由于借款本身就是属于贷款的性质，且约定了利息的计算期间，那么利息的计算参照银行同期贷款利息计算较为适宜。关于利息的计算期间，根据合同的约定及法律的规定，应当以两个月期满之日的第二天即2009年6月14日开始计算。4、原告要求被告支付车辆租赁费用的主张不能成立，其理由是：（1）原、被告并未约定使用车辆的租赁费，同时约定取回车辆的前提条件原告没有做到。（2）每日2,500元的车辆租赁费用是原告与广州市龙耀迪汽车租赁服务有限公司签订的协议中约定的，也无证据证实原告将车交给被告欧某某之前或者同时将该合同交给被告欧某某或者将其内容告知被告欧某某或者与被告欧某某签订租赁合同。（3）合同是否真实尚不能确定，该合同只是个复印件，又不能与其他证据相印证，且被告欧某某否认。5、承诺书所约定的前提条件是原告须先将投资所需资金引入星级宾馆建设，王青松才能将该项目的股份、项目的所有权、项目开发的权利和义务全部转让给原告继受。而所签合同《蓝山县项目合作开发协议》第2条约定的合作前提是原告须将整个项目收回并转让给被告欧某某。从中可看出承诺书与合作开发协议所约定的前提条件正好相反，且原告并未与被告欧某某就承诺书的内容另行签订补充协议。因此，该承诺书是否真实对被告欧某某并不具有约束力。6、被告张某乙收取原告的8万元押金后，并未按原告的意思将该款交给被告欧某某，说明被告张某乙违反了原告与其所签订的口头委托合同，被告张某乙应当承担违约责任，给付原告8万元押金及其利息。7、合同约定甲乙双方任何一方违约由被告张某乙担保履行。该合同已经原、被告三人签字认可。因此，被告张某乙应当承担担保责任。依据《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条的规定，该责任属于连带责任担保。但是被告张某乙不属于反诉部分的反诉被告，则原告韩某某所承担的违约责任只能由原告韩某某个人承担。8、原告所诉被告欧某某的行为已构成预期违约的主张，因证据不足，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百二十一条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条、第四百零六条的规定，判决：一、由被告张某乙返还押金8万元及银行同期贷款利息给原告韩某某（从20O9年6月14日起计算至还款之日止）。此项内容限被告张某乙于本判决生效之日起一个月内容履行完毕。二、由原告韩某某返还所借被告欧某某的2万元及银行同期贷款利息、（从2009年6月14日起计算至还款之日止）。此项内容限原告韩某某于本判决生效之日起一个月内容履行。三、由原告韩某某无偿将湘x现代酷派车过户给被告欧某某。此项内容限原告韩某某于本判决生效之日起一个月内履行。四、驳回原告韩某某的其他诉讼请求。五、驳回被告欧某某的其他反诉请求。
宣判后，上诉人韩某某不服，向本院提起上诉，主要理由为：1、原判认定事实错误，适用法律不当；2、手机保留下来的短信真实、合法、有效，原判未综合认定。
本院经审查明，被上诉人张某乙2009年6月7日出具证明，证实：“韩某某在2009年4月18日交纳了80,000元押金后，欧某某以各种理由拒不归还酷派跑车，欧某某在电话和短信中承诺，按2,500元/天付给韩某某乘车费，但最后欧某某失去了联系，我本人也通过种种方式联系，但无法联系上”。
原审查明的其余事实，本院予以确认。
本院认为，依照法律的规定，合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，而签订房地产开发合同的，合同应当认定无效。在本案中，上诉人韩某某与被上诉人欧某某均属自然人，现又无证据证实，双方或者其中一人具有房地产开发经营资质，故双方签订的房地产开发合同违反了法律规定，应属无效合同。因此依照无效合同的处理规定，无效的合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产，应予返还，故被上诉人欧某某依照该无效合同取得的车辆和被上诉人张某乙取得的80,000元押金应返还给上诉人韩某某。被上诉人欧某某2009年4月13日双方签订合作开发合同后，即取得了湘x现代酷派车的使用权，本院考虑到，被上诉人欧某某使用该车已近两年，从中获得利益（包括积极利益与消极利益），也使得韩某某车辆价值降低。本院酌情认定上诉人韩某某借欧某某的20,000元借款及利息，抵作车辆使用费。综上所述，原判程序合法，事实部分清楚，但适用法律部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《最高人民法院关于审判涉及国有土地使用权合同纠纷案中适用法律问题的解释》第十五条第款的规定，判决如下：
一、维持蓝山县人民法院（2009）蓝民二初字第X号民事判决第一、四、五项；
二、撤销蓝山县人民法院（2009）蓝民二初字第X号民事判决二、三项；
三、限被上诉人欧某某在收到本判之日起一个月内返还上诉人韩某某的湘x现代酷派车，上诉人韩某某借被上诉人欧某某的20,000元借款及利息，抵作上诉人韩某某的车辆使用费。
本案一、二审诉讼费共计6,550元（其中二审案件2,200元），由上诉人韩某某承担2,200元，被上诉人欧某某承担2,350元，被上诉人张某乙承担1,000元。
本判决为终审判决。
审判长唐向东
审判员黄某
审判员黎有兵
二○一一年三月四日
书记员罗晖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
……
《最高人民法院关于审判涉及国有土地使用权合同纠纷案中适用法律问题的解释》
第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
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