原公诉机关洛阳市瀍河回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，X年X月X日出生。
辩护人张某乙，河南津翔律师事务所律师。
洛阳市瀍河回族区人民法院审理洛阳市瀍河回族区人民检察院指控原审被告人张某甲犯贪污罪一案，于2009年9月10日作出（2009）瀍刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为原审认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2008年6月份，(安阳)中国石油天然气第一建设公司第一分公司(以下简称中油一建一分公司)经理付鸿雁(另案处理)升任(洛阳)中国石油天然气第一建设公司(以下简称中油一建)副总经理。其在任中油一建一分公司经理期间，伙同被告人张某甲等人采取虚列工程套取公款设立了帐外资金“小金库”。2008年8月15日左右，被告人张某甲到中油一建看望付鸿雁，其间，张某甲请示付鸿雁“小金库”余额45万余元如何处理，付鸿雁提议由两人均分。8月21日，张某甲在工行安阳铁西支行从“小金库”帐上(户名张某甲，帐号x)先后分两次提取25万元后将该帐户销户。8月22日，按二人约定张某甲将其中的23万元现金送到洛阳，在付鸿雁办公室内交给付鸿雁。随后以支付经营开发费为名记入小金库帐，并附一虚假说明。2008年9月，中油一建下文件清查各单位“小金库”，张某甲既未向一分公司新任领导和上级相关部门及领导汇报一分公司“小金库”的实际情况，而且在上级下文件清查过程中口头和书面向有关领导及上级财务部门明确汇报一分公司不存在“小金库”。2008年11月5日，张某甲将两张建行安阳分行定存存单上的“小金库”款x元取出，连同上次剩余的2万元现金合计x元在安阳建行又以个人名义转存一年定期。后将存单及部分“小金库”帐页及凭证存放至其妻妹家中。2008年12月24日，张某甲将建行安阳八里庄支付的“小金库”帐户(户名张某甲，帐号x)销户。案发后，赃款已全部追回。
二、2008年12月下旬，被告人张某甲和一分公司机关会计张淑艳(另案处理)共谋后，决定以职工运动会发放奖品之名套取公款给机关财务人员发放奖金。后张淑艳伙同出纳曲向娜(另案处理)商量后采取转帐至安阳丹尼斯百货公司2.4万元，以购买内衣的名义购回2.4万元代金券，三人以奖金名义均分。该项支出经三人签字后入帐报销。张某甲所分得8000元代金券已用于个人日常消费。案发后已退赔。
上述事实有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）、证实中油一建一分公司帐外资金“小金库”资金来源的证据：
1、被告人张某甲及同案犯罪嫌疑人付鸿雁供述，证实小金库的资金来源的事实。
2、证人朱××、叶×、张××、陈×、董××证言，证实了付鸿雁在任中油一建一分公司经理期间，伙同张某甲等人采取虚列工程项目套取公款设立一分公司帐外资金“小金库”的事实。
3、书证：前郭项目支付大庆神日(后更名安达拓方)公司，安徽陇海防腐保温公司工程款记帐凭证；大庆神日公司收到前郭项目部83万余元工程吊装费的说明及银行凭证、提现明细；张某甲“小金库”帐户收到安达拓方公司汇款的记帐凭证；安徽陇海防腐保温公司收到前郭项目部98万余元工程款的银行对帐单；安徽陇海公司汇入张某甲银行卡工程款的存款凭条及银行凭证；张某甲“小金库”帐户收到安徽陇海防腐保温公司转款的部分明细账及记账凭证。上述证据证实了中油一建一分公司帐外资金“小金库”的资金来源。
（二）、证实张某甲伙同付鸿雁共同贪污“小金库”余额45万余元的证据：
1、被告人张某甲的供述及同案犯罪嫌疑人付鸿雁的供述，证实了二人经共谋后侵吞“小金库”余额45万余元的事实，其中付鸿雁分赃23万元，张某甲分赃x元；
2、证人杨×的证言，证实其接任中油一建一分公司经理后，张某甲从未向其汇报过一分公司“小金库”的有关情况。在中油一建下文清查“小金库”问题中，张某甲向其明确汇报一分公司没有“小金库”；
3、证人黄××证言，证实中油一建在清查“小金库”时，张某甲口头和书面汇报一分公司没有“小金库”。
4、书证：建行定存三个月存单及取款凭条、银行对帐单，建行定存一年存折、存款凭条；张某甲工行卡取款及销户凭证、建行卡销户凭证；付鸿雁分赃23万元记帐凭证及所附虚假说明；证实了张某甲伙同付鸿雁侵吞“小金库”公款的过程、数额及赃款的去向。
5、书证：中油一建清理小金库的通知、一分公司自查报告、一分公司机关财务自查报告、中油一建纪委证明，证实了在上级清查各单位小金库的过程中，做为一分公司财务主管的张某甲书面报告一分公司没有“小金库”。
6、书证：企业法人营业执照、张某甲任职证明，证实张某甲系国有企业中从事公务的人员。
7、书证：张某甲的自首证明、立功证明及退赃证明，证实了张某甲具有自首和立功情节且案发后赃款已全部追回。
（三）、证实张某甲伙同张淑艳、曲向娜共同贪污的证据：
1、被告人张某甲、同案犯罪嫌疑人张淑艳、曲向娜的供述，证实了经共谋后三人假借职工运动会发放奖品的名义，转帐至安阳丹尼斯百货公司2.4万元购回2.4万元代金券三人以奖金之名均分的事实；
2、证人杨某、谢某某证言，证实了张某甲等人利用各自职务上的便利骗取公款发放奖金的事情违反相关规定并未报告未批准的事实；
3、书证：2.4万元支出记帐凭证、发票，证实了张某甲等人以购买内衣为名购买代金券的事实；
4、退赃证明，证实案发后，该笔赃款已退赔的事实。
原审法院依据上述经当庭举证、质证的证据认定：被告人张某甲目无法纪，身为国有企业中从事公务的人员，以非法占有为目的，伙同他人利用各自职务上的便利，采取侵吞、骗取等手段非法占有国有资产，其行为已构成贪污罪。被告人张某甲辩解没有侵吞“小金库”公款，只是对“小金库”剩余款项的保管不是贪污及辩护人认为被告人张某甲主观上没有共同贪污的故意，客观上没有实施共同贪污的行为，不构成犯罪的辩护意见，因与审理查明的事实不符，且无证据支持，不予支持。理由如下：首先，被告人张某甲与付鸿雁有共同贪污的共谋，即付鸿雁的提议二人平分“小金库”45万余元时，得到张某甲的认可。其次，客观上被告人张某甲积极实施了共同侵吞公款的行为。表现在其按照与付鸿雁的共谋，提现23万元送给付鸿雁，将剩余款项转存，销掉“小金库”帐户等。再次，被告人张某甲实施了掩饰、隐瞒真相的行为。表现在“小金库”帐页上以支付付鸿雁经营开发费之名掩饰付鸿雁侵吞公款23万元的事实，并编造虚假说明附后。事后，对一分公司新任领导隐瞒一分公司存在“小金库”的事实。在上级公司下文清理“小金库”问题时，其不仅口头而且书面报告公司领导及上级财务部门一分公司没有“小金库”。从而使得一分公司领导及上级财务部门不知该笔公款的存在，进而丧失了对该笔公款的控制权。按照主客观相一致的原则，被告人张某甲的行为完全符合贪污罪的构成要件。至于其所侵吞的公款是否处置及如何处置，只要该笔公款已为其实际所控制，贪污犯罪的既遂就已成立。被告人张某甲及辩护人对指控其伙同付鸿雁贪污10万元不构成犯罪的辩解和辩护意见，与法有据，原审法院予以采纳。其理由如下：首先，付鸿雁做为当时一分公司的经理对该分公司帐外资金“小金库”行使实际的掌控权、支配权，被告人张某甲无实际支配权，只是被动服从付的指示，张某甲主观上没有共同贪污的故意。其次，客观上张某甲无实施共同贪污的行为，其从中未分得任何利益，该笔是付鸿雁对公款的侵吞，张某甲不构成贪污犯罪的共犯。鉴于被告人张某甲在伙同付鸿雁共同贪污犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，在接受检察机关调查时，主动交待了检察机关尚未掌握的共同贪污犯罪事实，属自首，同时主动揭举揭发同案犯付鸿雁其他犯罪事实并已经查证属实，属立功。案发后，赃款已全部退回，具有悔罪表现，综合上述法定及酌定情节，按照宽严相济的刑事政策，罪刑相适应的刑罚原则，采纳公诉机关的公诉意见，依法对被告人张某甲减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第(一)项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，依法判决：被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年。随案移送赃款x元，予以追缴。
原审被告人张某甲上诉理由及其辩护人的辩护意见认为：一审判决中张某甲伙同付鸿雁共同贪污45万元，张某甲没有贪污的故意，其此行为不能构成贪污罪。办案人员有违法取证的现象，一审判决量刑过重，要求对被告人从轻处罚。
经二审审理查明，上诉人张某甲犯贪污罪的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，足以认定。关于上诉人及其辩护人所提的，原审判决认定被告人张某甲伙同付鸿雁共同贪污45万元的事实，张某甲没有贪污的故意，不能构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，付鸿雁的提议与张某甲平分“小金库”45万余元时，得到张某甲的认可。后张某甲积极配合付鸿雁实施侵吞公款的行为，并对公司新任领导及上级部门隐瞒“小金库”的情况。可以认定其具有非法侵吞此笔公款的故意。上诉人及其辩护人的此上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提的其他上诉理由及辩护意见，经查，没有事实与法律根据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲身为国有企业中从事公务的人员，以非法占有为目的，伙同他人利用各自职务上的便利，采取侵吞、骗取等手段非法占有国有资产，其行为已构成贪污罪。原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王泽泉
审判员郑琨
代审判员王少林
二○○九年十一月十日
书记员李晓伟
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