公诉机关开封市金明区人民检察院。
被告人谭某甲(曾用名刘X)，男，X年X月X日出生。2010年9月30日因本案被广东省惠州市博罗县公安局经侦大队抓获并羁押。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2010年10月4日被河南省公安厅刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪经开封市金明区人民检察院批准，于2010年10月13日被开封市公安局金明分局逮捕。现押于开封市看守所。
被告人唐某某，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2010年9月5日被河南省公安厅刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪经开封市金明区人民检察院批准，于2010年10月13日被开封市公安局金明分局逮捕。现押于开封市看守所。
辩护人张某某，河南正言（略）事务所（略）。
被告人谭某乙，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2010年9月5日被开封市公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪经开封市金明区人民检察院批准，于2010年10月13日被开封市公安局金明分局逮捕。现押于开封市看守所。
辩护人李某某，河南博正（略）事务所（略）。
被告人谭某丙，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2010年9月19日被山东省泰安市公安局抓获并羁押在（略），2010年9月21日被河南省公安厅刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪经开封市金明区人民检察院批准，于2010年10月13日被开封市公安局金明分局逮捕。现押于开封市看守所。
辩护人王某某、曹某某，河南顺河（略）事务所（略）。
被告人冀某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2010年9月26日被河南省公安厅刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪经开封市金明区人民检察院批准，于2010年10月13日被开封市公安局金明分局逮捕。现押于开封市看守所。
辩护人岳某某，河南千益（略）事务所（略）。
开封市金明区人民检察院以豫汴金检刑诉（2011）X号起诉书指控被告人谭某甲、唐某某、谭某乙、谭某丙、冀某某犯非法经营罪，于2011年2月22日向本院提起公诉。本院遵照河南省高级人民法院指定管辖的决定，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市金明区人民检察院指派检察员边坤出庭支持公诉。被告人谭某甲，被告人唐某某及辩护人张某某，被告人谭某乙及辩护人李某某，被告人谭某丙及辩护人王某某、曹某某，被告人冀某某及辩护人岳某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
开封市金明区人民检察院指控，2009年3月，被告人谭某甲、冀某某通过在郑州晚报、郑州都市信息报刊登信用卡套现、代还业务的广告，招揽信用卡客户，伙同被告人唐某某、谭某乙、谭某丙在郑州市二七广场友谊大厦901、X房间，违反国家规定，在没有任何实际商品交易的情况下，使用郑州市二七区隆鑫洗化商行的POS机（以下简称隆鑫POS机）和郑州凯荣物流有限公司POS机（以下简称凯荣POS机），虚构交易，为不特定信用卡客户办理信用卡套现、代还业务，收取高额手续费。
2009年7月1日至2010年5月20日被告人谭某甲，通过隆鑫POS机为他人提供刷卡套现，共计人民币x.86元。2009年7月20日至2009年9月8日，通过凯荣POS机为他人提供刷卡套现，共计人民币x元，参与非法经营共计人民币x.86元。
2009年7月1日至2010年5月20日，被告人唐某某参与通过隆鑫POS机为他人提供刷卡套现，共计人民币x.86元。2009年7月20日至2009年9月8日，通过凯荣POS机为他人提供刷卡套现，共计人民币x元，参与非法经营共计人民币x.86元。
2009年3月至2009年9月23日被告人谭某乙参与通过隆鑫POS机为他人提供刷卡套现，共计人民币x.85元。2009年7月20日至2009年9月8日，通过凯荣POS机为他人提供刷卡套现，共计人民币x元，参与非法经营共计人民币x.85元。
2009年9月16日至2009年12月19日，被告人谭某丙参与通过隆鑫POS机为他人提供刷卡套现，共计人民币x.01元。
2009年8月25日至2009年11月30日，被告人冀某某通过在刊登信用卡套现、代还业务的广告，招揽信用卡客户。被告人冀某某借用被告人谭某甲正在使用的“郑州市二七区隆鑫洗化商行”、“郑州凯荣物流有限公司”、“河南赛思装饰设计工程有限公司”、“郑州伟基装饰工程有限公司”“郑州我惠商贸有限公司”的五部POS机，为自称秦XX、吕X提供的户名为王XX、杜XX等19张中国建行河南省分行汽车信用卡，办理套现、代还业务，刷卡套现共计人民币x元。
对此，公诉机关提供了被告人的身份证明及供述，证人证言及相关书证、鉴定结论等证据证实，认为五被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究五被告人的刑事责任，提请本院结合被告人谭某甲系主犯，被告人唐某某、谭某乙、谭某丙系从犯，被告人冀某某系自首的量刑情节，依法判处。
被告人谭某甲对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人唐某某对公诉机关指控的罪名没有异议，辩解其2009年12月份以后没有再使用隆鑫POS机，被告人谭某甲也不再给自己发工资，公诉机关指控自己参与六百余万元的金额与事实不符，请求按自己实际参与的数额从轻量刑。其辩护人辩称公诉机关没有具体证据证明被告人唐某某犯罪数额有六百余万元，其办的建行卡被他人控制和利用，其只是打工者，没有因此获利，且系初犯、从犯，请求对其判处3年以下有期徒刑或缓刑。
被告人谭某乙对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，请求对其从轻处罚。其辩护人辩称公诉机关指控被告人谭某乙从2009年3月至2009年9月从事信用卡套现业务，但其行为发生在2009年12月16日最高人民法院和最高人民检察院，法释[2009]X号《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》颁布实施以前，不应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人谭某丙对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，请求法院对其从轻处罚。其辩护人辩称被告人谭某丙系初犯，参与犯罪行为时不知道自己的行为是违法行为，在知道自己的行为是犯罪后立即停止自己的行为，主观恶性和社会危害性小，且在犯罪过程中起次要、辅助作用，归案后认罪态度好，请求对其在七个月以下量刑。
被告人冀某某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，请求对其从轻处罚。其辩护人辩称被告人冀某某的行为不违反国务院颁布的命令或规定。两高出台的司法解释对本案不具有溯及力，根据从旧兼从轻的处罚原则，不应适用于本案。被告人冀某某的行为不构成非法经营罪。
经审理查明，2009年3月，被告人谭某甲、冀某某为获取非法利益，通过在郑州晚报、郑州都市信息报刊登信用卡套现、代还业务的广告，招揽信用卡客户，伙同被告人唐某某、谭某乙、谭某丙在郑州市二七广场友谊大厦租借901、X房间为经营地，违反国家规定，在明知没有任何实际商品交易的情况下，使用隆鑫POS机和凯荣POS机，虚构交易，为不特定信用卡客户办理信用卡套现、代还业务，并从中收取一定比例的手续费。
其中被告人谭某甲是老板，负责提供POS机，联系客户，收取费用等工作，被告人唐某某和谭某丙是被告人谭某甲招聘的人员，主要负责为客户刷卡并登记、记账、转帐、为客户刷卡等辅助工作。被告人谭某乙从2009年3月至2009年9月23日和被告人谭某甲共同经营信用卡套现、代还业务，其主要负责转账、为客户刷卡等辅助工作
2009年7月1日至2010年5月20日，被告人谭某甲通过隆鑫POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定，共计人民币x.86元。2009年7月20日至2009年9月8日，通过凯荣POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定，共计人民币x元，参与非法经营数额共计人民币x.86元。
2009年7月1日至2010年5月20日，被告人唐某某参与通过隆鑫POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定，共计人民币x.86元。2009年7月20日至2009年9月8日，参与通过凯荣POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定，共计人民币x元，参与非法经营数额共计人民币x.86元。
2009年7月1日至2009年9月23日，被告人谭某乙参与通过隆鑫POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定，共计人民币x.85元。2009年7月20日至2009年9月8日，参与通过凯荣POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定，共计人民币x元，参与非法经营数额共计人民币x.85元。
2009年9月16日至2009年12月19日，被告人谭某丙参与通过隆鑫POS机为他人提供刷卡套现，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定，共计人民币x.01元。
2009年8月25日至2009年11月30日，被告人冀某某借用被告人谭某甲正在使用的“郑州市二七区隆鑫洗化商行”、“郑州凯荣物流有限公司”、“河南赛思装饰设计工程有限公司”、“郑州伟基装饰工程有限公司”“郑州我惠商贸有限公司”的五部POS机，为自称秦XX、吕X提供的户名为王XX、杜XX等19张中国建行河南省分行汽车信用卡，为客户办理刷卡套现或代还业务，经河南豫泰会计师事务所司法鉴定，共计人民币x元。
案发后，被告人谭某甲、唐某某、谭某乙、谭某丙先后被公安机关抓获。被告人冀某某于2010年9月25日到公安机关投案。
认定上述事实的证据如下：
五被告人供述，证明自己利用POS机刷卡套现的过程及金额的事实；
证人杜XX证言，证明谭某甲从2009年6月6开始在郑州二七广场友谊大厦X室做信用卡提现、代还生意。业务人员有唐某某、谭某丙的事实；
证人朱XX证言，证明2009年6月谭某乙借自己的营业执照等证件去交通银行办理过POS机，自己商行从未使用过该机的事实；
证人王XX证言，证明自己公司在交通银行申办的POS机于2009年9月—12月租给谭某甲使用，在此期间自己也从事信用卡套现、代还业务，每次刷卡找谭某甲使用该机，其收自己30元手续费。去谭某甲办公室刷卡时，见过唐某某、谭某乙、谭某丙。冀某某也在那帮忙替信用卡客户刷过卡的事实；
证人马XX证言，证明2009年自己通过报纸广告找到友谊大厦X室进行信用卡刷卡套现，后来自己陆续又在该地点先后共4次进行刷卡套现至到2010年5月。接待自己套现的工作人员有谭某甲、唐某某的事实；
证人张X证言，证明自己将10台POS机租给他人，不管如何使用，只管收取租金和管理费。其中让谭某甲使用了一台POS机的事实；
开立单位银行结算账户申请书、开户许可证、银行分户账、POS机消费记录等书证，证明郑州凯荣物流有限公司、郑州市二七区隆鑫洗行商行、赛思装饰公司、伟基装饰公司等单位开户、申请POS机及五被告人利用POS机进行套现、代还业务，每笔信用卡套现的金额及银行账户转入、转出的相关事实；
报案材料、户籍及表现证明、抓获证明及破案报告，分别证明报案情况，五人犯罪时均达到完全刑事责任年龄情况，五被告人归案情况；
河南豫泰会计师事务所的鉴定意见，证明各被告人参与非法经营数额的事实。
以上证据经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，被告人谭某甲、唐某某、谭某乙、谭某丙、冀某某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，其中谭某甲和唐某某的涉案金额为x.86元，属于情节特别严重。被告人谭某乙涉案金额为x.85元，被告人谭某丙涉案金额为x.01元，被告人冀某某涉案金额为x元，均属于情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人谭某甲在共同非法经营犯罪过程中起主要作用，系主犯。被告人唐某某、谭某乙、谭某丙起次要、辅助作用，系从犯，依法应对被告人唐某某减轻处罚，对被告人谭某乙、谭某丙从轻处罚。被告人冀某某自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。五被告人自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人唐某某辩解自己2009年12月份以后没有再使用隆鑫POS机，应按自己实际参与犯罪数额来处罚的意见及其辩护人关于其涉案金额与事实不符的意见与本院查证的事实不符，本院不予采纳。被告人谭某乙和冀某某辩护人关于二被告人的行为不构成非法经营罪，按照从旧兼从轻的原则，二被告人的行为不适用两高法释[2009]X号司法解释的意见，本院认为，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。2009年2月28日刑法修正案（七）公布施行，该修正案对刑法第二百二十五条第一款第（三）项进行了修改，规定“未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的”以非法经营罪论处。法释[2009]X号是对该修正案的解释，因本案发生在刑法修正案（七）出台后，因此本案应当依照两高《关于办理信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定办理。根据各被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人谭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；
二、被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；
三、被告人谭某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；
四、被告人谭某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元；
五、被告人冀某某犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。
六、扣押被告人谭某甲和唐某某作案工具旧手机五部、银行卡43张、交通银行K盾一个、中国银行网上银行K盾一个，予以没收。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即谭某甲刑期自2010年9月30日起至2015年9月29日止；唐某某刑期自2010年9月5日起至2013年9月3日止；谭某乙刑期自2010年9月5日起至2012年3月4日止；谭某丙刑期自2010年9月19日起至2011年4月18日止。冀某某刑期自2010年9月26日至2011年3月25日止。罚金限判决生效后第二日起十日内缴清）。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长曾新
审判员陈虎
审判员校功权
二0一一年三月二十三日
代书记员张宁
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