原告平顶山市天 q煤业有限公司，住所地平顶山市湛河区X路X号院。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人梁生伟，河南国俊律师事务所律师。
被告周某甲，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人周某乙，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人何国华，河南大乘律师事务所律师。
原告平顶山市天 q煤业有限公司与被告周某甲劳动争议纠纷一案，原告于2009年9月12日诉至本院，本院于2009年9月12日受理后依法组成合议庭，于2009年11月4日公开开庭进行了审理。原告委托代理人梁生伟，被告周某甲及其委托代理人周某乙、何国华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年2月25日，我公司将副井送巷工程承包给承包人华军，双方约定我公司向华军提供施工所需的所有电器设备、管道材料，矿车、道轨等，华军承担施工生产系统所有人员的工资，并听从我公司的指挥。被告2008年3月受雇于华军，被告与华军之间是雇佣关系，被告与我公司没有任何关系，不存在劳动关系。因此，被告的工伤待遇不应当由我公司承担，而应由承包人华军承担。被告的劳动能力鉴定程序违法，在鉴定过程中没有通知我公司，我公司根本不知道被告的鉴定事宜，请求人民法院重新鉴定。被告2008年6月根本没有上班，不应当按上年度统筹地区职工月工资计算。为维护我公司的合法权益，故诉至法院，请求判令1、被告工伤待遇不应当由我公司承担，应当由该煤矿承包人华军承担；2、被告劳动能力鉴定程序违法，请求人民法院重新鉴定；3、劳动仲裁认定2008年6月份工资按上年度统筹地区职工月工资计算认定错误；4、由被告承担案件受理费。
被告辩称，原告与其所称的承包人华军有无承包的事实缺乏令人信服的事实依据，假设存在承包的事实，依据《河南省工伤保险条例》第二十二条规定，原告在与我的劳动关系中属于用工主体，原告主张应由承包人承担我的工伤待遇等没有事实和法律依据。我因工伤而导致左手中指砸断的事实客观存在，鉴定部门已经根据上述事实依法做出了十级伤残的鉴定意见，原告以鉴定时没有通知他们为抗辩缺乏依据的证明力。假设没有通知他们，对劳动能力鉴定部门的鉴定意见不服的话应当在收到结论之日起15日内申请再次鉴定，但原告没有依法申请，故平顶山市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见合法有效。关于2008年6月份的工资问题，我当月上班的平均月工资为90元，而原告只提供了我其它月份较少的工资和出勤情况，而对他们不利的出勤多的，收入高的6月份的工资情况不予提供，还假说我没有上班。仲裁部门以平均的工资进行计算我就很有意见，而原告不顾事实的主张令人气愤。故原告的诉求缺乏事实和法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2005年5月24日，平顶山市湛河区矿产资源整合领导小组根据河南省煤炭铝土资源整合领导小组办公室《关于对平顶山市小煤矿资源整合规划方案的批复》、平顶山市资源整合领导小组《关于做好全市小煤矿资源整合规划方案实施工作的通知》精神，将平顶山市湛河区郭庄煤矿与平顶山市余沟三马山煤矿进行资源整合重组，重组后企业名称为平顶山市天 q煤业有限公司，法定代表人为张某某。2008年2月25日，平顶山湛河区郭庄煤矿将其副井送巷工程承包给华军个人施工，2008年3月被告周某甲到该工程处工作，未签订劳动合同，未参加社会保险。2008年8月13日凌晨3时许在工作中更换运输机销子时被砸销子的铁刮板砸伤左手中指，当天到平顶山市X镇卫生院住院治疗10天，花费医疗费用894.2元，原告支付238元，住院期间原告未派人陪护，未支付住院伙食补助费。2008年12月9日平顶山市湛河区人事劳动和社会保障局认定被告周某甲所受伤害为工伤。2009年4月14日平顶山市劳动能力鉴定委员会鉴定周某甲伤残等级为十级，原、被告收到该鉴定结论之日起15日内均未向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，被告支付鉴定费用300元。被告2008年3、4两个月工资共计1408元，5月工资1010元，7月工资865元，8月上班13天350元，原告称被告6月份未上班，被告有异议并称6月份日工资为90元。在庭审中被告提供了6月份工人工资表的复印件，并盖有原告的行政章。后因医疗费用、工伤待遇等问题，原、被告未达成一致意见，被告周某甲申诉到平顶山市湛河区劳动争议仲裁委员会，要求1、解除劳动合同；2、原告未与被告签订书面劳动合同所应负的法律责任x元（双倍工资11个月）；3、解除劳动合同应支付的经济补偿金1个月工资2100元；4、赔偿工伤医疗费894元、住院伙食补助费300元、交通费180元、工伤伤残鉴定费300元、陪护费670元、一次性伤残补助金x元（6个月工资）、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金x元（各6个月）、工伤停工留薪期工资x元（10个月）。仲裁裁决结果：一、双方解除劳动关系，被诉人支付申诉人一次性伤残补助金为1005元×6个月=6030元，一次性工伤医疗补助金2083元×6个月=x元，一次性伤残就业补助金2083元×6个月=x元。二、被诉人支付申诉人工伤医疗费差额部分656.2元；住院伙食补助费30元×70%×10天=210元，劳动能力鉴定费300元。三、被诉人支付申诉人停工留薪期工资843元×8.5个月=7165.5元，被诉人支付经济补偿金843元×1.5个月=x元，未签订劳动合同加付1倍工资843×5个月=4215元。原告对该裁决结果不服，故诉至本院，请求判令被告工伤待遇不应当由原告承担，应当由该煤矿承包人华军承担；被告劳动能力鉴定程序违法，请求人民法院重新鉴定；劳动仲裁认定2008年6月份工资按上年度统筹地区职工月资计算认定错误。
以上事实有原告提供的诊断证明书、收费凭证、工伤认定书、劳动能力鉴定书、鉴定费收据、送达回证及原、被告陈述等证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，被告周某甲在作为发包方的原告平顶山市天 q煤业有限公司所属华军工程队工作，被告在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，被平顶山市湛河区劳动和社会保障局认定为工伤，对该事实本院予以确认。根据《河南省工伤保险条例》第二十二条规定，用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，该不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者因工作原因遭受事故伤害或患职业病的，由用人单位承担工伤保险责任。《河南省工伤保险条例》第二十一条规定，未参加工伤保险的，按工伤保险有关规定由用人单位支付。本案中原告未向法庭提交承包人华军具备用工主体资格的证据，被告周某甲的工伤待遇应当由用人单位即原告平顶山市天 q煤业有限公司承担。原告诉称应当由承包人华军承担的诉求本院不予支持。劳动能力鉴定结论系法定鉴定机构做出的且已送达原被告，因双方在规定期限内均未向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，被告周某甲的劳动能力鉴定结论应为有效。原告诉称的该程序违法，请求人民法院重新鉴定的请求没有法律依据，其该请求本院不予支持。原告提供的6月份工资表的复印件盖有原告的公章，这与原告诉称的工人工资由承包人华军个人承担的事实相矛盾，故原告提供的该工资表本院不予采信，不能证明原告在6月份未出勤。被告辩称其6月份每个班工资90元也未有证据予以证明，故被告6月份工资本院按上年度统筹地区职工月平均工资1190元计算，8月份上班13天工资350元，月工资为350元÷13天×21.75天=586元，被告3至8月工资合计5059元，被告受伤前平均月工资为843元。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。原告未与被告签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定，应当向被告支付双倍工资。但加付的1倍工资不应计入工伤职工停工留薪期工资的计算基数，双倍工资计算自劳动关系建立次月起至被告遭受事故伤害享受停工留薪期工资时止。根据《劳动合同法》第四十二条第二项规定，原告不能主动与被告解除劳动关系，原告未依法为被告缴纳社会保险费，不支付工伤保险待遇，致使被告提出解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十三条之规定，原告需支付自用工之日起至劳动关系解除之日的经济补偿金。根据《工伤保险条例》第六十一条第三款规定，被告的本人工资按被告受事故伤害前统筹地区职工平均工资60%即1005元为基数计算。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资即2083元为基数计算。根据豫劳社工伤[2005]X号第十二条规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险期间，劳动能力鉴定费由用人单位支付。第十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在的单位派人陪护或按照统筹地区上年度职工平均工资的40%标准按月发给，被告未提供收治的医疗机构出具的证明，请求的陪护费不予支持。被告请求的交通费用因无证据证明，本院不予支持。原告应支付被告医疗费的差额部分。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条、《劳动合同法实施条例》第二十三条、《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十一条第三款和《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决如下：
一、驳回原告平顶山市天 q煤业有限公司的诉讼请求。
二、解除原告平顶山市天 q煤业有限公司与被告周某甲的劳动关系。
三、原告支付被告一次性伤残补助金（1005×6个月）6030元，一次性工伤医疗补助金（2083元×6个月）x元，一次性伤残就业补助金（2083元×6个月）x元。
四、原告支付被告工伤医疗费差额部分656.2元，住院伙食补助费（30元/天×10天×70%）210元，劳动能力鉴定费300元。
五、原告支付被告停工留薪期工资（843元×8.5个月）7165.5元，原告支付被告经济补偿金（843元×1.5个月）1264.5元，未签订劳动合同加付的1倍工资843元×5个月=4215元。
六、以上三、四、五项于本判决书生效之日起十日内支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审判长刘威
审判员甄松淼
审判员岳华锋
二○○九年十一月九日
书记员马少培
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