上诉人（原审被告）王某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人杜帅方，河南盐都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐某某，女，X年X月X日出生。
上诉人王某某与徐某某与被告医疗损害赔偿纠纷一案，原审原告徐某某于2008年1月10日向叶县人民法院提起诉讼，该院于2009年5月7日作出(2009)叶民一初字第X号民事判决。王某某不服，提出上诉。本院于2009年8月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告徐某某于2007年2月15日骑自行车摔倒造成左腿骨股颈骨折，次日到被告王某某的诊所治疗，被告给原告做了左股骨颈骨拆闭合穿针术。2007年9月18日，被告又给原告做加压空心钉取出术。2007年10月31日，原告又到郑州国政中医骨科门诊检查，经诊断：左侧股骨头坏死，原告支付医疗费7240元，2009年3月5日支付医疗费5280元。
在审理过程中，原告申请因果关系和伤残程度的鉴定，2008年3月25日平顶山昆城法医临床司法鉴定所司法鉴定，鉴定结论：左侧股骨颈骨折术后，现左关节活动度0°一80°，其伤残程度查时属六级。2009年1月12日河南豫天法医临床司法鉴定所鉴定，结论为：原告徐某某目前左股骨头坏死，与股骨颈头下型骨折疾病本身存在较高的股骨头坏死率及被告王某某手术操作不当有关。被告王某某诊所存在手术操作不当的过错，与原告徐某某左股骨头坏死有因果关系(过错参与x%)。
另查明，双方纠纷发生后，被告王某某已赔偿原告8000元，2003年10月1日至2004年10月1日期间，王某某取得骨科执业许可证。2007年10月1日至2008年10月1日期间，其所在的诊所负责人是张喜红(王某某之妻)，其诊治科目属于内科。
徐某某的父亲徐某保，X年X月X日出生；母亲叶秀荣，X年X月X日出生，徐某某兄妹五人。徐某某儿子苏××，X年X月X日出生。
原审认为，虽然股骨骨折因其骨折后，局部承受的剪力作用大，又因不易固定等因素，股骨颈骨折的不愈合率较高，股骨头发生坏死的机会也多。但本案中因被告手术操作不当，也是造成原告股骨头坏死的原因之一，因此河南豫天法医临床司法鉴定所鉴定结论，并无不当，应予采信。原告要求被告承担赔偿责任，理由正当，应予支持。2007年10月31日，双方签字的证明，有涂改的痕迹，不能视为双方已达成赔偿协议。被告对平顶山法医临床司法鉴定结论有异议，但在规定时间内未提出书面鉴定申请，应视为被告放弃重新鉴定，故应承担不利的法律后果。在审理中被告认为河南豫天法医临床司法鉴定结论认定事实错误，程序违法，并要求重新鉴定，但不符合《证据规则》规定重新鉴定的四个条件，故其重新鉴定申请，不予支持。综上所述，被告辩称不能成立，不予采信。河南豫天法医临床司法鉴定所司法鉴定属认定，被告王某某存在手术操作不当的过错，参与度x%，故被告王某某应承x%的赔偿责任。原告方的损失：1、医疗费x元；2、误工费3616.65元(8.93元／天×405天)；3、被抚养人苏亚明生活费4458.56元(2229.28元／年×4年÷2)；4、被抚养人徐某保生活费2675.14元(2229.28元／年×6年÷5)；5、被抚养人叶秀荣生活费3120.99元(2229.28元／年×7年÷5)；6、残疾赔偿金x.30元(3261.03元／年×20年x%)；7、鉴定费3100元；以上共计x.37元，被告王某某承x%即x.69元(含被告已支付的8000元)；原告要求被告承担x元精神抚慰金过高，以3000元为宜。原告的其他诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告王某某赔偿原告徐某某医疗费、误工费、鉴定费、被抚养人生活费、残疾赔偿金共计x.69元(含被告已支付的8000元)；二、被告王某某赔偿原告徐某某精神抚慰金3000元；三、驳回原告徐某某的其他诉讼请求。以上一、二项于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。案件受理费1486元，原告徐某某负担l035元，被告负担45l元。
王某某上诉请求二审依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。理由：一、一审判决认定案件事实错误。原审法院为了达到偏袒被上诉人之目的，错误认定双方于2007年10月31日签字的证明不能视为双方已达成赔偿协议。其理由为：2007年2月15日，被上诉人因骑自行车摔倒造成左腿股骨颈骨折到上诉人所开办的诊所进行手术治疗，鉴于其病情严重，上诉人就告知被上诉人须住院治疗观察一段时间后方可康复。被上诉人却以家庭经济条件为由，当晚做的手术，第二天就回家了。被上诉人回家后，没有遵照医嘱，更没有定期复查，在其伤情没有得到恢复痊愈的情况下，就下床活动，致使出现腿疼不能弯腰等并发症。事后，经中间人说和，上诉人念及乡邻关系，考虑到被上诉人家庭经济确有困难，于2007年10月31日双方签订协议，由上诉人一次性支付被上诉人8000元作为对其经济补偿。纵观这一协议无论是从签订过程，还是从协议的内容，均是双方真实意思的表示，根本不存在胁迫，重大误解的情况。况且有现场证人白秋义、祁永亮二人的出庭证言予以佐证。为此，这一证明足以证实双方已对被上诉人损害一事达成了协议，原审法院不予采信，显系认定案件事实错误。二、程序违法。在原审过程中，被上诉人针对上诉人的医疗行为其损害后果是否存在因果关系申请鉴定，2009年1月12日，河南豫天法医临床鉴定所鉴定书认为上诉人存在手术操作不当的过错，同被上诉人左股骨头坏死有因果关系。上诉人认为该鉴定书认定事实错误，程序违法，并于2009年2月22日提出重新鉴定申请，可原审法院迟迟不作答复，2009年4月9日，原审法院再一次开庭时，上诉人又一次提出重新鉴定申请，原审法院却称研究后再作决定。可随后，上诉人始终没有得到是否同意其重新鉴定的申请，就接到了一审判决书。为此，上诉人认为，申请重新鉴定是其权力，况且其重新鉴定符合法律规定的条件，而原审法院不予准许，判决显属程序违法。
徐某某答辩称，我于2007年2月15日骑自行车摔倒造成左腿骨股胫骨折，到上诉人开的诊所治疗，上诉人从洛阳请一名医生给我做了手术。手术后我到平顶山市第二人民医院复查，诊断为“骨颈缩短，关节错位”，又到郑州市检查为股骨头坏死。上诉人请医生给我做了第二次手术，抽出钢针。上诉人没有执业资格，应当承担责任。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。被上诉人徐某某目前左股骨头坏死，与股骨颈头下型骨折疾病本身存在较高的股骨头坏死率及上诉人王某某手术操作不当有关。上诉人王某某诊所存在手术操作不当的过错，与被上诉人徐某某左股骨头坏死有因果关系。该事实有河南豫天法医临床司法鉴定所鉴定结论及双方当事人的陈述证实，上诉人王某某应当承担相应的赔偿责任。上诉人王某某称一审判决认定案件事实错误，错误认定双方于2007年10月31日签字的证明不能视为双方已达成赔偿协议。这一协议无论是从签订过程，还是从协议的内容，均是双方真实意思的表示，根本不存在胁迫，重大误解的情况。经查，双方于2007年10月31日签字的证明，有涂改和添加的痕迹，对涂改和添加的部分，当事人没有签字、捺指印，上诉人王某某对这一事实也不能作出合理的解释。该证明从形式上看是一种协议性质，但确实存在瑕疵，现有证据对该瑕疵不能合理排除。上诉人王某某该上诉理由不能成立。上诉人王某某称原审程序违法。上诉人认为河南豫天法医临床鉴定所鉴定书认定事实错误，程序违法，申请重新鉴定，况且重新鉴定符合法律规定的条件，而原审法院不予准许，判决显属程序违法。经查，2009年1月12日，河南豫天法医临床鉴定所作出鉴定，上诉人王某某2009年2月22日提出重新鉴定申请，2009年4月29日，原审法院对上诉人王某某进行了询问，并将相关鉴定事宜告知了上诉人王某某，要求上诉人王某某7日内交纳鉴定费用，上诉人王某某明确表示“和律师商量一下再讲”，上诉人王某某没有按照原审法院要求交纳鉴定费用，可以视为自动放弃重新鉴定申请，而且，上诉人王某某在二审审理期间也没有提出重新鉴定申请。上诉人王某某该上诉理由也不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费451元，由上诉人王某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张大民
审判员张文平
审判员邢智慧
二00九年十月十八日
书记员过伟峰
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