广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2003）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审被告）佛山市协力弹簧有限公司。住所：佛山市X路四段X号。
法定代表人温某某，董事长。
委托代理人卢某，佛山市华法劳动保障服务中心副部长。
委托代理人陈巧萍，广东商融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍所在地：湖北省浠水县X镇X路X号，现住（略）。
委托代理人黄浩，广东正承律师事务所律师。
上诉人佛山市协力弹簧有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市石湾区人民法院（2002）佛石法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现己审理终结。
原审判决认定：2001年3月1日，原告被聘为被告公司厂长，双方口头约定原告的月工资为4000元，工作期限为三年，但未明确约定双方的具体权利义务及违约责任。工作期间，原告为被告提供了劳动，被告则按约定的标准在每月的20日前发上个月的工资给原告。2001年7月13日，被告公司制定了《考勤管理制度》，规定上班实行打卡制度，一般缺勤，每缺勤一天扣一天工资，旷工扣3倍工资。部门主管及以上人员请假超一天的，由经理批准。未请假或未获准假而不上班者以及未征得主管同意而不加班者作旷工处理等。员工在星期日加班的需填写加班通知单。2002年5月18日，在原告病休期间，被告以原告管理能力和劳动纪律差，经常无故旷工，不符合公司要求为由将原告辞退，原告为此要求被告支付补发工资、加班费及补偿金等。5月22日，被告发放了原告2002年5月1日-18日的工资及生活补助（450元）后，原告要求经济补偿未果，双方产生劳动争议。原告领取工资当天离开了被告公司，双方未办理离厂手续。之后原告就补发工资、加班费及经济补偿问题向佛山市劳动监察大队投诉，经调解，被告认为其向原告支付的生活费补助450元即是经济补偿，并答应向原告支付加班费，但之后并未支付。原告为此于2002年7月3日向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付尚欠工资、延迟支付补偿金、经济补偿金、额外经济补偿金、未提前一个月通知补偿金及加班费合计（略）元。同年9月27日，经佛山市劳动争议仲裁委员会裁决，由被告支付原告2002年5月3日的节日加班费573.60元，并驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，遂诉至本院。经查，被告已按4000元/月的标准发放了从2001年3月至2002年5月18日的工资给原告，并为原告购买了期间的社会保险。在原告2002年3-5月的考勤工卡中，均记录有未打卡，但被告并未按《考勤制度》规定扣减原告工资。原告在工作期间，因工作需要，每周的星期六均有加班，节假日除2002年5月3日加班一天外，均有按法律规定的时间进行休假。对原告休息日和节假日加班，被告未安排补休，也未支付加班工资。
原审判决认为：原告于2001年3月1日被聘为被告公司厂长，双方虽未签订书面的劳动合同，但却口头约定了原告的职务、月工资收入及工作期限，该约定合法有效，原、被告存在口头劳动合同关系，双方依法应按该口头合同履行各自的义务。根据劳动法规定，建立劳动关系应当签订书面劳动合同。原、被告认为导致不能签订书面劳动合同的责任在对方，但未能举证证实，故对双方的主张，本院不予采信。原告认为其与被告约定的月工资收入为5000元，因无证据证实，且被告不予认可，本院不予采信。原告关于要求被告支付尚欠工资（略）元的请求，无事实依据，本院不予支持。被告认为原告离开公司是原告自行辞职，因无证据证实，故本院不予采信。原告工卡虽有未打卡记载，但被告并未扣除原告工资，且每月均按双方约定的工资标准足额支付工资给原告，该事实说明原告的未打卡是因客观原因造成的，当时被告亦认可不属缺勤，故被告认为原告有怠工、旷工的主张不成立，被告以此为由将原告辞退，无事实依据和法律依据，被告的辞退行为违法，依法应对因其无故辞退原告并导致原告提前解除劳动关系的结果承担相应的法律责任。根据原告在仲裁及诉讼阶段均提出要求被告支付经济补偿金及额外经济补偿金的请求，推定原告接受被告解除劳动合同的后果。《劳动法》明确规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位提出解除劳动合同的，应向劳动者支付一次性经济补偿金。为此被告依法应向原告支付一次性经济补偿金。被告与原告解除劳动合同后，虽向原告支付了生活补助费450元，但该生活补助费不能视为经济补偿金。被告依法应按原告的工作年限向原告支付经济补偿金8000元，扣减被告已支付的450元，被告实际应支付7550元给原告。因被告拒付经济补偿金，故依法还应按经济补偿金数额的50％向原告支付额外经济补偿金3775元。根据《广东省劳动合同管理规定》，任何一方解除劳动合同，必须提前30天以书面形式通知对方，用人单位未能提前30天通知劳动者的，应当支付该劳动者1个月的月平均工资的补偿金。被告于2002年5月18日通知与原告解除劳动合同，并于当月22日与原告结清工资，未尽提前30天以书面形式通知原告的义务，故原告要求被告支付未提前30天通知的补偿金的请求合法，本院予以支持，被告依法应向原告支付一个月的补偿金4000元。关于加班费的问题，根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》，中国境内的企业职工在1997年5月1日起，对不能实行星期六和星期日为周休息日规定的，可以根据实际情况灵活安排周休息日。原告在被告公司工作期间，星期六均未休息，且被告也未安排原告在其他时间补休或轮休，为此被告依法应对原告该部分加班工资予以补发。因原告在双方发生劳动争议后，于2002年7月3日向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，按法定仲裁时效计算，本院对原告关于2002年5月2日之前所发生的劳动争议请求因超过仲裁时效，不予支持外，对之后所发生的劳动争议请求，本院予以支持。因被告在每月的20日发放上个月的工资，故本院对原告2002年4月后的加班费予以保护。依据当事人提交的证据，证明原告期间于星期六加班7天，节假日（5月3日）加班1天的事实，而被告未能举证证明加班后已安排原告补休或轮休，因此，被告应当支付原告期间的加班工资。依据法律规定，在法定休假日加班的，加班工资为工资的300％，休息日加班的，工资报酬为工资的200％。原告的每月工资为4000元，日工资为181.82元，故被告依法应支付原告休息日加班工资2545.48元，节假日加班工资545.46元，合计3070.94元，原告主张的加班工资，超过该标准的部分，本院不予支持。因仲裁程序是劳动争议诉讼的必经程序，仲裁费是解决劳动争议所必需支出的费用，且属被告无故辞退，故原告要求被告承担仲裁费的请求，符合有关法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十四条、第二十八条、第三十九条、第四十条第（三）项、第四十四条第（二）、（三）项、参照《广东省劳动合同管理规定》第二十六条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条、第五条、第十条，劳动部办公厅《关于解除劳动合同经济补偿金问题的复函》、《国务院关于职工工作时间的规定》第七条、第九条，劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》及相关规定，判决：一、被告佛山市协力弹簧有限公司应于本判决生效之起十日内支付经济补偿金7550元、额外经济补偿金3775元、补偿金4000元、加班工资3070.94元，合计（略）.94元给原告王某某。二、驳回原告王某某的其他诉讼请求。本案诉讼费50元，由被告承担。
宣判后，佛山市协力弹簧有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、关于被上诉人是主动辞职还是被辞退的问题，被上诉人并未提供相关证据予以证实。实际上由于被上诉人不胜任厂长一职，且与员工关系紧张，上诉人决定调动其工作岗位，另行安排工作。但被上诉人不予接受，并自2002年5月19日后辞工不上班。由此可见，并非上诉人解雇被上诉人，而是被上诉人主动辞职。原审判令上诉人支付7550元经济补偿金缺乏事实及法律依据。2、原审适用法律不当。原审参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定判令上诉人给付额外经济补偿金缺乏事实依据。首先，本案不存在上诉人单方解除劳动合同的情形；其次，争议发生初期，市劳动监察大队介入处理，上诉人虽对市劳动监察大队的处理意见有不同看法，但仍依其意见发给被上诉人450元的经济补偿金，且应否给付经济补偿金是一个待审定的问题，因此不存在“未按规定给予劳动者经济补偿”的特定条件。3、上诉人与被上诉人约定的劳动合同期为一年，现被上诉人已在上诉人公司工作超过了一年，劳动合同期满后双方未再作重新约定。依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，双方当事人均可以随时提出解除劳动关系，而无需提前30天通知对方。原审以上诉人未提前30天通知被上诉人解除劳动合同为由，判令上诉人支付1个月的经济补偿金，是错误的。4、被上诉人原属上诉人的高级管理人员，实行不定时工作制，上诉人保证其每周休息一天，工资实行加班不补、请假不扣的办法，因此被上诉人在星期六回司加班是正常的。原审一方面判令上诉人发放被上诉人星期六的加班工资，而另一方面却对被上诉人缺勤、旷工应扣减的工资未予处理，有失公正。原审既然称对被上诉人2002年5月2日前发生的劳动争议请求不予支持，为何又保护被上诉人在2002年4月至5月2日的加班费此外，原审认定上诉人对石湾区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书及送达回执无异议，但本院系经佛山市劳动争议仲裁委员会裁决，何来石湾区劳动争议仲裁委员会的裁决书及送达回证由此可见，原审概念不清，造成判决错误。据此请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的起诉。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王某某辩称：1、上诉人在向佛山市劳动监察大队出具的书面证明中陈述“因被上诉人工作不称职，上诉人已将其辞退”，这清楚地表明是上诉人主动解除劳动合同。且上诉人规定员工辞职须提交书面申请，否则，不予结算工资。故如果是被上诉人主动辞职，上诉人完全可以利用其优势地位保留书面证据。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六、七条的规定，在上诉人举证不能的情况下，其应承担相应的不利后果。2、上诉人是在2002年5月22日向被上诉人发放450元的生活补助费，而被上诉人在同年5月28日才就补发工资、加班费、经济补偿金等事项投诉至佛山市劳动监察大队。故上诉人称其按市劳动监察大队的意见发给被上诉人经济补偿金450元，缺乏事实依据。3、一审开庭审理期间，上诉人已承认双方口头约定的劳动合同期是三年，这也得到原判的确认。现在上诉人又重新主张合同期为一年，违反了“诉讼自认”和“禁止反言”的规则，理应驳回。4、星期六属于法定休息日，除劳动合同有特别约定或可另行安排补休或轮休外，星期六上班均应属加班，用人单位理应支付加班费。《劳动法》第八十二条明确规定仲裁期限的计算标准是从劳动争议发生之日起计60日。本案中，被上诉人是在5月22日就工作期间的加班费问题与上诉人交涉，并发生争议的，故被上诉人申请加班费并未过仲裁期限。因上诉人在每月20日前才计发员工上一个月的工资，故被上诉人只有在5月20日才知道4月份的工资和加班费是否已经发放，即至5月20日被上诉人才知晓“取得4月份加班费”这一权利是否受侵害，而该日距被上诉人提出仲裁申请之日，并未超过仲裁时效。5、原审判决主文尚有一些遗漏，即漏列仲裁费和出现“石湾区劳动争议仲裁委”的笔误，但原判总体上认定事实清楚、适用法律正确，理应得到维持。
上诉人、被上诉人在二审期间均未提交新证据。
上诉后，经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人在原审庭审期间陈述时及于2002年6月19日向佛山市劳动监察大队出具的证明中，已分别承认了其与被上诉人约定的劳动合同期为三年，以及在劳动合同期内，即2002年5月18日其以被上诉人管理能力和劳动纪律差，经常无故旷工，不符合公司要求为由将被上诉人辞退的事实。现上诉人又转而称其与被上诉人口头约定劳动合同期为一年，2002年5月19日系被上诉人自行辞职，而非被辞退等，意味着上诉人对其原已承认的事实表示反悔，但因上诉人未能提供确实充分的相反证据以支持其反悔主张，故本院对上诉人现提出的主张不予采信，并对其原已承认的事实予以确认。因上诉人在双方口头约定的劳动合同期内，无法定事由单方提出解除与被上诉人的劳动关系，且未提前30天以书面形式通知被上诉人，故应依法向被上诉人给付相应的补偿金及经济补偿金。上诉人称其与被上诉人约定的劳动合同期已满，任何一方均可解除劳动合同，而无需提前30天通知及其并未辞退被上诉人，因而无需支付经济补偿金等，缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人在单方解除了与被上诉人的劳动关系后，并未依法足额向被上诉人给付相应的经济补偿金，原审参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定判令上诉人加付50％的额外经济补偿金恰当，本院予以维持。
关于被上诉人的加班工资问题，上诉人提供的考勤表可反映被上诉人有在法定节假日及休息日加班的事实，但上诉人并未能举证证实其有依法安排被上诉人在其他时间补休或轮休，因此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《国务院关于职工工作时间的规定》第七条的相关规定，上诉人应向被上诉人计发加班期间的工资报酬。上诉人称被上诉人的工资实行加班不补、请假不扣的方式，未提供相关证据予以证实，本院不予采纳。此外，上诉人主张若判令给付星期六的加班工资，则亦应根据被上诉人的缺勤情况扣减其工资。本院认为，因依奖惩考核制度扣发工资与依法计付休息日的加班工资是两个相互抵消、吞并的独立的诉求，而上诉人在原审期间并未就此扣发工资的主张提起独立的诉，故本院在二审期间不予审查，上诉人可另案主张权利。被上诉人在2002年4月及5月的加班工资，上诉人应在同年5月20日前及被上诉人离司时向被上诉人计发。逾期上诉人仍未足额发放其应付的工资款，被上诉人即应知道自己的权益受到侵害。被上诉人于2002年7月3日向佛山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，距上述知道或应当知道其权益受侵害之日，并未超过60日的法定仲裁期间，故对于被上诉人在2002年4月及5月份的加班工资，应予支持。原审判令上诉人向被上诉人给付该两个月的加班工资正确，本院予以维持。
经审查本案现有的案卷材料可知，原判中所述“上诉人经质证后对石湾区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书及送达回证无异议”乃系笔误，实际应为“对佛山市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书及送达回证无异议”。上诉人称原判存在逻辑概念错误，理据不足，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
仲裁费200元，二审案件受理费50元，合计250元，由上诉人佛山市协力弹簧有限公司负担200元。，被上诉人王某某负担50元。
判决为终审判决。
审判长杨恩敏
代理审判员杨卫芳
代理审判员林炜烽
二○○三年九月十二日
书记员周芹
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