最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五三六九號
上訴人甲○○
選任辯護人林誌誠律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國九十六年六月六日第二審更審判決（九十六年度上更（二）字第一
九一號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第二一三一
號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決
不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規
定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法
律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）、扣案
二支改造槍枝，固係在上訴人以女友張鎔薰名義承租而共同居住之屋內查
獲，惟警員未經上訴人或張鎔薰同意搜索，應無刑事訴訟法第一百三十一
條之一「自願性同意搜索」規定之適用。上訴人於搜索當時，未被警方列
為犯罪嫌疑人，上開搜索，當亦無同法第一百三十條附帶搜索規定之適用
；縱有同法第一百三十一條所列第一項第三款逕行搜索情事，因警員未依
同法條第三項規定，於實施搜索執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法
院。則上開扣案槍枝實為違法搜索取得之物品，無證據能力，原判決據為
裁判基礎，有判決不適用法則之違法。（二）、原判決既謂上訴人於警員
搜索時並不在場，然又載稱警員在上訴人未明顯反抗之情形下，入屋實施
搜索，實有急迫性情狀云云。惟上訴人既未在屋內，又如何未明顯反抗，
原判決顯有判決理由矛盾之違誤。周福與上訴人曾共同居住該租屋處，依
楊文明在第一審及黃健隆在原審第一次更審時之證詞、上訴人與周福通聯
之通訊監察譯文所載內容，可知周福無須上訴人同意即可逕自在上開租屋
處藏放槍枝。上訴人與周福係道上朋友而非大哥小弟關係，上訴人未藏放
槍枝，亦不知周福藏放槍枝於上訴人租屋處天花板上，依周福在第一審及
黃健隆之證述，可證上訴人係於民國九十三年十二月十六日晚上到萬芳醫
院找周福時，始由周福告知租屋處藏有槍枝，並受周福之託返回租屋處察
看再以電話向其告知。原審未傳喚張鎔薰查明是否確與上訴人在上址共同
居住及與上訴人之關係，即推論上訴人既與女友同住自不適合再與第三人
同住，亦未調查前揭通訊監察譯文所載對話內容，係在上訴人前往探視周
福之前或之後所為，即逕為不利上訴人之認定，自有調查未盡及判決不備
理由之違法。（三）、孫丁選及洪俊瑋在偵查中雖陳述據楊文明稱槍是上
訴人的，但與呂明俊在偵查中供稱楊文明不知裡面有槍，當場沒有講槍在
天花板上面，是警方自行將槍取下等情顯不相符。楊文明在一審中供稱：
「之前警詢筆錄是警察設定給我寫的，如果不照程序警察根本不給我做筆
錄」，可知楊文明在警詢中之陳述非基於自由意志所為，孫丁選及洪俊瑋
上開偵查中之陳述顯有不可信之情形，應無證據能力，原判決逕採為判決
基礎，復未調查楊文明警詢陳述之任意性，有判決不適用法則及調查未盡
違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，
認定上訴人確有同意周福將所持有具殺傷力之改造槍枝二支寄藏在其承租
屋內天花板上之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人持有改造槍枝部分之判
決，改判論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑
（處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣十二萬元），已詳細說明其採證認事
之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，
究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體
之指摘。且查：前揭扣案槍枝二支固係警察於查獲楊文明（業經第一審判
刑確定）持有土造子彈後，隨即在無搜索票及未得上訴人或其女友張鎔薰
同意之情況下，由房東呂明俊陪同逕行進入上訴人與張鎔薰承租之屋內搜
索而查獲，然原判決已說明依據警察實施前揭搜索之客觀情狀，審酌上訴
人之個人基本人權保障及社會安全維護，經依比例原則及法益均衡原則判
斷後，認上揭扣案之二支槍枝仍具證據能力之理由（見原判決第二頁末三
行至第五頁第七行），此係事實審法院採證認事職權之適法行使，於證據
法則尚屬無悖。雖原判決未併予敘明本件搜索是否符合刑事訴訟法相關無
令狀搜索之規定，因不影響原審依權衡法則就警察違背法定程序所取得上
開槍枝仍具證據能力之論斷，亦無違法可言。茲上訴意旨對原審此部分之
論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒以警員
逕行搜索後，未於實施搜索執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院云
云，據以指摘原判決認上開二支槍枝具證據能力為有違法，係以自己之說
詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指
摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。而原判決係
論述「則警員既在共同被告楊文明身上扣得改造子彈九發，並依共同被告
楊文明供述，已當場確認被告（上訴人）當時仍在臺北縣新店市○○街三
號二樓二○一室內，並持有改造手槍二把，此時倘未立即對被告（上訴人
）住處搜索，俟聲請取得搜索票後再行搜索，該證據恐已遭被告（上訴人
）湮滅或破壞」時，始續予載稱「警員在被告（上訴人）並未明顯反抗情
形下入屋實施搜索，……」，顯見原判決係說明警員入屋搜索時，主觀認
知上訴人當時仍在屋內，自無前後歧異之矛盾可言，上訴意旨故意斷取原
判決之部分論述，遽指其就此所為說明矛盾，即顯非依卷證資料執為指摘
，殊非可認係上訴第三審之合法理由。又上訴人於警詢時陳稱上開租屋處
「只有我和阿燦居住」（見偵查卷第十二頁），在偵查中經訊以：「扣案
的改造槍枝是誰的」時，供稱：「阿燦的，他跟我住在一起」（見偵查
卷第五十頁），悉未指稱周福係與其同住於上開租屋處；而周福在第一審
已明確證述其未與上訴人同住在新店市○○街三號二樓二○一室，其只到
過該處二、三次，有向上訴人說要將前揭槍枝放在該處，上訴人沒說什麼
就答應（見一審卷第一○七頁、第一○八頁），則原審據以認定周福並未
與上訴人同住於前揭為警起獲槍枝之租屋處，與卷證資料即無不合。而綜
觀原審全卷，並無上訴人請求傳喚張鎔薰以調查上開被搜索處所係由何人
居住及應為如何調查之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時
，方指摘原審未傳喚張鎔薰予以調查為違背法令，顯非依據卷內資料而為
指摘；況原審審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有何證據請求
調查」時，上訴人及其辯護人亦均答稱：「沒有」，經記明筆錄在卷（
見更（二）卷第七十頁反面），則原審對此未再為無益之調查，自亦無應
於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。再者，原判決已說明楊文
明在警詢中之陳述不具有可信之特別情況，無證據能力（見原判決第五頁
末八行至次頁首行），而其理由之論述，亦悉未採納楊文明在警詢中之供
述作為不利上訴人判斷之論證，則楊文明警詢中之陳述是否出於非任意性
，即與原判決之論斷無涉，原審縱未調查，自無違法可言。其餘上訴意旨
所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形
；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件
無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審
上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄
法官魏新和
法官吳信銘
法官徐文亮
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月十六日
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