福建省厦门市思明区人民法院
民事判决书
(2002)思经初字第X号
原告(反诉被告)厦门兴联汇都实业有限公司，住所地厦门市X路X号文屏大厦三楼C8。
法定代表人蔺某某，董事长。
委托代理人谭志弘、陈某某，福建天衡联合律师事务所律师。
被告(反诉原告)厦门市第一百货贸易有限公司，住所地厦门市X路X-X号。
法定代表人陆某某，执行董事。
被告(反诉原告)厦门市第一百货商店股份有限公司第一百货商店，住所地厦门市X路X-X号。
法定代表人李某某，董事长。
上述被告(反诉原告)共同委托代理人郭坤生，职员。
原告厦门兴联汇都实业有限公司(以下简称汇都公司)与被告厦门市第一百货贸易有限公司(以下简称一百贸易公司)、厦门市第一百货商店股份有限公司第一百货商店(以下简称一百商店)合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员郑文雅独任审判。2002年9月17日，本案转为普通程序继续审理，由代理审判员郑文雅担任审判长，与代理审判员魏炜、戴建平组成合议庭。2002年9月30日，被告一百贸易公司、一百商店提出反诉。本院于2002年11月7日公开开庭审理了本案，原告(反诉被告)汇都公司的委托代理人谭志弘、陈某某，被告(反诉原告)一百贸易公司、一百商店的委托代理人郭坤生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)汇都公司诉称，双方当事人于2001年6月14日签订了《经销协议》，约定一百贸易公司、一百商店将中山路一店一楼东侧化妆区提供给汇都公司作为经销点，营业期间销售款统一由被告收缴，双方结算货款后被告应及时将货款支付给原告，如超过付款期限半个月，汇都公司有权终止协议，并由对方承担违约责任。协议履行期间，被告多次扣留汇都公司的货款共计（略）.95元，原告不得不解除合同。现诉求:1、终止原、被告签订的《经销协议》；2、一百贸易公司、一百商店返还货款（略）.95元，并支付违约金70万元。
被告(反诉原告)一百贸易公司、一百商店辩称，同意终止《经销协议》，但要求驳回汇都公司的其他诉讼请求。《经销协议》约定汇都公司年销售毛利指标不得低于70万元，超过部分的毛利额甲方奖励给乙方50%，这实际上是先确定一个最低的租金标准，再根据汇都公司的经营情况作适当上浮的租金收取约定，年70万元的毛利额本质上是租金。由于汇都公司拖欠租金已构成违约，其将销售货款抵销拖欠租金符合法律规定。汇都公司单方终止租赁关系给一百贸易公司、一百商店造成7万元的营业损失。为此，反诉要求:1、确认一百贸易公司、一百商店已行使的抵销权；2、汇都公司赔偿7万元经济损失；3、汇都公司支付租金（略）.87元(约定70万元—已付（略）.18元—扣款（略）.95元=（略）.87元)。
反诉被告汇都公司辩称，《经销协议》约定不得低于70万元只是双方当事人预定的经营目标，当汇都公司无法完成时，经营风险应由双方当事人共同承担。一百贸易公司、一百商店行使抵销权缺乏法律依据。一百贸易公司、一百商店因违约而产生的损失应自行承担。因此，请求驳回一百贸易公司、一百商店的反诉请求。
本案在审理过程中，双方当事人对以下事实无争议，本院予以确认:
1、2001年6月14日，以一百贸易公司、一百商店为甲方、汇都公司为乙方，双方签订了一份《经销协议》。约定:甲方提供中山路一店一楼东侧化妆区供乙方作为经销点。形象专柜所需的陈某设施由乙方承担，陈某设施方案报甲方确认备案。乙方的经营范围为:护肤、彩妆、香水、洗涤等化妆品，其他品种不得兼营。双方预定年零售额为人民币465万元，其中形象专柜零售额为350万元、外卖专柜为115万元。形象专柜每月按实际零售额的18%比例、外卖专柜每月按6%比例提取毛利额归甲方所有，两项销售毛利指标不得低于70万元，超过部分的毛利额甲方奖励给乙方50%。除此外，乙方不再支付甲方其他费用，结算时乙方提供17%的增值税票。甲方每月与乙方结算货款三次，甲方应按时付款，如甲方超过付款日半个月，乙方有权终止本协议，并由甲方承担违约责任。甲方违约应赔偿乙方投入的专柜设施70万元及给乙方造成的连带责任损失70%赔偿费；乙方违约按应付甲方的毛利额70万元除以12个月乘以3倍赔偿甲方。经销协议有效期限为2001年6月15日至2003年2月30日止。
2、协议履行期间，汇都公司在一百商店内的经销点均以一百贸易公司名义对外开展经营活动。由于汇都公司销售情况与预期差距较大，一百贸易公司、一百商店曾扣留汇都公司2001年12月5日至2002年1月5日的货款，经汇都公司催讨，一百贸易公司、一百商店将上述货款返还给汇都公司。至2002年1月5日，协议履行已超过半年，汇都公司支付的毛利额仅为（略）.25元，双方曾协商解决方案，但未能达成一致意见。一百贸易公司、一百商店又扣留了汇都公司2002年1月6日至1月14日的货款、4月25日至6月14日的货款，所扣货款合计（略）.95元。上述货款，汇都公司均已提供增值税发票。
3、汇都公司于2002年6月3日、6月10日发函给一百贸易公司、一百商店，要求尽快支付所扣货款，并根据《经销协议》第四条约定的解除权，告知一百贸易公司、一百商店《经销协议》于2002年6月14日终止。一百贸易公司、一百商店回函提出，为确保汇都公司完成经销协议约定的毛利指标，其将货款预留至毛利指标总额完成，超额部分按协议予以返还，不足部分汇都公司应予补足，并要求双方协商解决相关事宜。2002年6月14日，汇都公司将商品撤出一百商店。自协议履行起至2002年6月14日，汇都公司支付给一百贸易公司、一百商店的毛利额合计（略）.18元。
本案争议的焦点为:
1、《经销协议》的性质及汇都公司是否应支付给一百贸易公司、一百商店70万元；2、《经销协议》的违约方及其违约责任的承担；3、汇都公司能否行使约定解除权，一百贸易公司、一百商店能否行使法定抵销权。一、关于《经销协议》的性质及汇都公司是否应支付给一百贸易公司、一百商店70万元的问题，汇都公司认为，从协议、双方往来函件以及一百贸易公司、一百商店向法院递交的起诉状、变更诉讼请求的报告中可以看出汇都公司支付的是毛利，而不是租金。可见，《经销协议》不是租赁合同，而是联营合同，因为只有在双方共同经营的情况下，才有毛利可言。70万元是双方预定的经营目标，当该目标无法完成时，风险应由双方共同承担。因此，汇都公司无须支付给一百贸易公司、一百商店70万元。汇都公司提供的证据为:一百贸易公司、一百商店2002年7月12日起诉汇都公司的起诉状、8月14日更正诉讼请求的报告。
一百贸易公司、一百商店认为，根据协议约定，甲方并没有参与共同经营，也不存在共担风险的约定，不符合联营合同的特征；协议中“毛利额”等字眼实质上就是租金，其于2002年7月12日起诉汇都公司的起诉状、8月14日更正诉讼请求的报告中主张“毛利”，实质就是主张租金；而根据行业惯例，此类合同均为租赁合同，并提供2002年8月14日厦门市百货同业商会的证明、厦门大陆某厦发展有限公司引厂进店协议书、厦门商业集团华联商厦空白购销合同为证。汇都公司发表质证意见如下:厦门市百货同业商会不是法律机构，其证明不能说明本案《经销协议》的性质；而厦门大陆某厦发展有限公司引厂进店协议书、厦门商业集团华联商厦空白购销合同自身的性质尚未有定论，更不能证明《经销协议》的性质。
本院认为，联营合同是企业之间为确定一定的联营关系、达到一定的经济目的而订立的明确双方权利义务关系的协议，它的一个重要特征即要求当事人共担风险。本案中，《经销协议》约定乙方按一定比例提取毛利额归甲方所有，两项毛利指标每年不得低于70万元，乙方提供增值税发票，可见，甲方并不承担经营风险。因此，《经销协议》不是联营合同。一百贸易公司、一百商店提供的证据中，厦门市百货同业商会的证明不具有法律效力，厦门大陆某厦发展有限公司引厂进店协议书、厦门商业集团华联商厦空白购销合同与《经销协议》的性质无必然联系。因此，上述证据不能证明行业惯例的存在，也不能证明《经销协议》的性质即为租赁合同。根据法律规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，出租人转让出租物的使用权，承租人以自己的名义使用租赁物，租赁物一般为有形、非消耗物。由于《经销协议》的客体为柜台经营权，汇都公司对外以一百贸易公司的名义开展经营活动，因此《经销协议》的法律特征与租赁合同亦有所不同。其实，现实生活中交易形态多种多样，立法也不能照顾周全，一一详尽规定，因此，法律上有无名合同和有名合同之分。本案中，双方当事人对交易方式及各自权利义务均有约定，只要内容合法、意思表示真实，即具有法律效力，双方应遵照履行，实无必要出于定式思维，一定要按有名合同进行归类定性。否则，当事人的权利义务有可能因合同类型的确定化而发生变更，违背其各自初衷。
涉案《经销协议》中关于“形象专柜每月按实际零售额的18%比例、外卖专柜每月按6%比例提取毛利额归甲方所有，两项销售毛利指标不得低于70万元”的约定，不违反法律规定，双方当事人均应按协议履行。因此，汇都公司应以每年70万元为最低标准支付给一百贸易公司、一百商店。
二、关于《经销协议》的违约方及其违约责任的承担问题
汇都公司认为，《经销协议》是双方当事人协商的结果，对双方权利、义务的约定是对等的；履行过程中，一百贸易公司、一百商店多次扣款，其行为已构成违约，应依照协议的约定支付违约金70万元。
一百贸易公司、一百商店认为，依据约定及时、足额支付租金是汇都公司的主要义务，而汇都公司一年中拖欠租金共计（略）.82元；汇都公司还单方解除合同，给一百贸易公司、一百商店造成7万元的经济损失。因此，汇都公司应承担违约责任，赔偿经济损失7万元。此外，《经销协议》中违约责任的约定显失公平，约定汇都公司的专柜设施损失70万元过分高于实际价值，请求依法予以变更。
本院认为，根据《经销协议》约定，在一年届满之前，只要汇都公司依比例支付毛利即为履行义务；当一年期限届满时，汇都公司足额支付70万元的义务方到期。由于汇都公司的经营状况低于预期，至2002年1月5日，协议履行已达半年，按比例支付的毛利额仅为（略）.25元，致使一百贸易公司、一百商店对一年期满时汇都公司能否足额支付毛利70万元产生担忧和不安，这是可以理解的。但一百贸易公司、一百商店不能擅自扣款，而应采取协商解决的办法。在双方协商未能达成一致意见的情况下，一百贸易公司、一百商店擅自扣留汇都公司的销售货款，其行为已构成违约，应承担违约责任。
《经销协议》约定甲方违约应赔偿乙方投入的专柜设施70万元及给乙方造成的连带责任损失70%赔偿费；乙方违约按应付甲方的毛利额70万元除以12个月乘以3倍赔偿甲方。根据合同法的规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，寻求利益均衡；而本案中，一百贸易公司、一百商店的违约责任远远重于汇都公司的违约责任，双方的权利、义务明显失衡。并且，汇都公司的专柜设施预定使用期限为一年半，现汇都公司已使用了一年，汇都公司要求对方赔偿70万元过分高于其经济损失。根据合同法规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少，现一百贸易公司、一百商店要求对约定违约金予以适当变更是合情合理的，本院予以采纳。由于双方当事人均未就此进一步举证，故本院酌定一百贸易公司、一百商店应支付的违约金比例以专柜设施的未使用年限(0.5年)与约定使用年限(1.5年)的比例(1/3)作为计算依据。据此，一百贸易公司、一百商店应支付的违约金为（略）.33元(70万元X1/3=（略）.33元)。
三、汇都公司是否有权行使约定解除权及一百贸易公司、一百商店能否行使法定抵销权的问题
汇都公司认为，根据协议约定，一百贸易公司、一百商店超过半个月未付款，汇都公司即有权终止协议。协议履行期间，一百贸易公司、一百商店扣留货款时间已超过半个月，汇都公司有权行使约定解除权。另一方面，行使法定抵销权的前提是双方当事人互负到期债务，而汇都公司未拖欠任何债务，因此一百贸易公司、一百商店行使法定抵销权缺乏法律依据。一百贸易公司、一百商店认为，汇都公司一年中拖欠租金共计（略）.82元，虽经多次催讨，仍未支付拖欠的租金，其将销售款抵销汇都公司拖欠的租金，符合法律规定，汇都公司无权解除合同。
本院认为，根据协议约定，一百贸易公司、一百商店超过半个月未付款，汇都公司即有权解除合同，现一百贸易公司、一百商店扣留货款时间已超过半个月，汇都公司有权行使约定解除权。行使法定抵销权的前提是双方当事人互负到期债务，而至2002年1月一百贸易公司、一百商店扣留汇都公司货款时，汇都公司的70万元付款义务尚未到期，故一百贸易公司、一百商店主张法定抵销权于法无据。综上所述，本院认为，涉案《经销协议》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。一百贸易公司、一百商店在协议履行过程中多次扣留汇都公司的销售货款，其行为已违反了协议的约定，汇都公司依约定享有合同解除权，一百贸易公司、一百商店应返还所扣货款，并支付违约金（略）.33元。一百贸易公司、一百商店主张行使法定抵销权、要求汇都公司赔偿7万元经济损失缺乏法律依据。汇都公司在经营期间应以每年不低于70万元的标准支付给一百贸易公司、一百商店，自协议履行起至2002年6月14日这一年期间，汇都公司仅支付给一百贸易公司（略）.18元，尚欠（略）.82元。由于一百贸易公司、一百商店的反诉请求仅就其中（略）.87元要求汇都公司为给付，故本院仅针对这部分诉讼请求作出处理，余款一百贸易公司、一百商店可另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条第二款、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下:
一、解除原告厦门兴联汇都实业有限公司与被告厦门市第一百货贸易有限公司、厦门市第一百货商店股份有限公司第一百货商店于2001年6月14日签订的《经销协议》。
二、被告厦门市第一百货贸易有限公司、厦门市第一百货商店股份有限公司第一百货商店应于本判决生效之日起五日内返还给原告厦门兴联汇都实业有限公司所扣货款（略）.95元，并支付违约金（略）.33元。
三、驳回原告厦门兴联汇都实业有限公司的其他诉讼请求。
四、反诉被告厦门兴联汇都实业有限公司应于本判决生效之日起五日内支付给反诉原告厦门市第一百货贸易有限公司、厦门市第一百货商店股份有限公司第一百货商店（略）.87元。
五、驳回反诉原告厦门市第一百货贸易有限公司、厦门市第一百货商店股份有限公司第一百货商店的其他诉讼请求。
本案案件受理费（略）元，原告厦门兴联汇都实业有限公司负担4498元，被告厦门市第一百货贸易有限公司、厦门市第一百货商店股份有限公司第一百货商店负担（略）元；反诉案件受理费9310元，反诉原告厦门市第一百货贸易有限公司、厦门市第一百货商店股份有限公司第一百货商店负担7320元，反诉被告厦门兴联汇都实业有限公司负担1990元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判长郑文雅
代理审判员戴建平
代理审判员魏炜
二OO二年十一月十三日
书记员邱瑛
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