福建省厦门市中级人民法院
行政判决书
(2001)厦行终字第X号
上诉人(原审原告)厦门建明食品有限公司，住所地厦门市X路外贸工业大厦五楼。
法定代表人江某某，董事长。
被上诉人(原审被告)厦门市工商行政管理局，住所地厦门市X路X号。
法定代表人王某某，局长。
委托代理人陈某某，男，厦门市工商行政管理局公平交易处干部。
委托代理人李毅阳，福建厦门远大联盟律师事务所律师。
上诉人厦门建明食品有限公司(以下简称建明公司)因厦门市工商行政管理局(以下简称厦门市工商局)行政处罚一案，不服厦门市开元区人民法院(2000)开行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2001年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人江某某；被上诉人委托代理人陈某某、李毅阳到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审根据被告的举证并经庭审质证认定，建明公司在其生产的部分产品包装上使用了美国马斯公司在我国注册“M&M’S”卡通小人相近似的图形为包装装璜；同时还使用“全国销量第一”的宣传。被告厦门市工商局在2000年1月接到投诉后对原告进行调查，并于2000年3月25日作出行政处罚告知书，于同年4月3日送达原告建明公司。2000年6月22日被告以厦工商处(2000)X号对原告作出处罚，以原告建明食品公司将与他人注册商标相似图形作为商品包装装璜，并在自己的产品包装装璜上对其经营状况作虚假的宣传，违反了《厦门市反不正当竞争条例》第七条第一款第(四)项、第十一条第一款之规定，并根据《厦门市反不正当竞争条例》第三十五条处以罚款（略）元。于同年6月28日送达处罚决定书。原告不服向法院提起诉讼。
原审认为，原告建明公司未经他人许可，在其生产的部分产品使用他人注册的相近似图形为其包装装璜，并在部分产品使用“全国销量第一”的包装装璜，违反了《中华人民共和国广告法》的有关规定，原告系在我国大陆注册的台资企业，必须遵守中华人民共和国的法律、法规，原告以不了解大陆的法律为由要求免责缺乏法律依据。被告认定事实清楚、程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，作出判决：维持被告厦门市工商局2000年6月22日作出的厦工商处(2000)X号行政处罚决定。诉讼费人民币100元由原告承担。
建明公司不服一审判决，向本院提起上诉，诉称：1、上诉人设计的卡通小人，是收集、参考市面无数图案自行设计的，并未抄袭他人商标与“M&M’S”卡通小人图形在异时异地隔离观察时，存在很大差异性，不会发生混淆不清之情形。2、上诉人在“梅心球”包装装璜上使用“全国销量第一”并非虚假广告，从销量上看，中国市场未发现第二家生产相同或类似产品(棒糖内放话梅)销量超越上诉人，被上诉人不能举证有第二家情形下，进行处罚，不能令人信服，且该包装是上诉人新开发设计，尚未正式推向市场，属“准备行为”或“未遂行为”，故该处罚依法无据。请求二审法院撤销一审判决。
被上诉人厦门市工商局答辩称：1、处罚事实清楚，定性准确。上诉人所称，查遍中国市场未发现有第二家生产销售该类产品(指梅心球)销量超过上诉人，理由不成立。其一，是否“全国销量第一”必须经权威机构认证，并不能自己说了算，毫无根据夸耀和吹嘘自己的经营状况，是对消费者的欺骗，也是对竞争对手的贬低；其二、上诉人称未发现有第二家生产销售该类产品，没有“第二”又何谈“第一”；第三、根据国家工商局《关于停止发布含有评比、乱排序等内容广告的通知》精神和《广告法》第七条第二款第(三)项规定，“(广告不得)使用国家级、最高级、最佳等用语”；法律也明文规定不能使用该类用语。2、上诉人标有“全国销量第一”的产品，是在生产过程中被查获的，该行为是“既遂行为”。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：l、2000年1月25日，北京捷得咨询有限责任公司代美国马斯公司给厦门市工商局的请求书；2、2000年1月27日《责令暂停销售通知书》、《扣留财物通知》及查扣清单；3、2000年1月27日被上诉人对上诉人的现场检查笔录；4、1999年4月国家工商行政管理局的商标(1999)X号将美国马斯公司“M&M’S”卡通小人图形列入《全国重点商标保护名录》；5、美国马斯公司在中国商标注册证；6、建明公司生产标注“全国销量第一”和卡通小人的商标包装图片；7、2000年3月25日行政处罚告知书；8、2000年6月22日厦门市工商局以厦工商处(2000)X号处罚决定书；9、送达证；10、法律依据《厦门市反不正当竞争条例》。
上述证据均随案移送本案。
经庭审质证，本院确认原审被告厦门市工商局所提交证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的根据，本院根据本案的有效证据认定的主要事实与原审认定的事实基本相符。
本院认为，被告厦门市工商局对不正当竞争行为有权进行监督和检查。本案对所发生的事实双方均无异议，但对定性有不同的看法。
(一)上诉人在产品包装上使用的卡通小人是否与美国马斯公司“M&M’S”卡通小人相近似。上诉人诉称在异时异地隔离观察，存在差异，不会发生混淆不清之情形。被上诉人举证，美国马斯公司“M&M’S”卡通小人是在我国注册的图形商标，上诉人产品包装上所使用的卡通小人未经商标注册，从卡通小人人物造型看手、脚、鞋，整体形状、表情等，都具有美国马斯公司注册卡通小人的特征，容易造成消费者的混淆。本院认为，依法注册的商标使用权受到法律保护，根据《厦门市反不正当竞争条例》第七条第(四)项规定，“经营者不得从事下列假冒注册商标行为，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品包装”。被上诉人认定上诉人所使用的商标图形与美国马斯公司在中国注册的商标图形相近似，事实清楚，证据充分，符合法规的规定，本院予以采纳。
(二)部分“梅心球”包装装璜标注“全国销量第一”是否属虚假宣传。上诉人诉称，未发现生产相同或类似的产品销量超过上诉人，且该包装是新设计未投入市场，没造成影响，属准备行为，故处罚无据；被上诉人举证称，根据《厦门市反不正当竞争条例》第十一条第一款规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对自己的经营状况等作引人误解或虚假的宣传”，另根据国家工商局《关于停止发布含有评比、乱排序等内容广告的通知》精神和《广告法》第七条第二款第(三)项的规定；“广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语”的规定，上诉人的行为触犯了法律的规定。上诉人作为生产单位，已完成了整个生产过程，产品是否流人市场，属对市场影响的大小问题。其行为触犯的是法规禁止性规定。本院认为，被上诉人举证的法律依据充分，上诉人诉求缺乏根据，本院不予支持。
综上，本院认为，被上诉人厦门市工商局对上诉人建明公司行政处罚行为，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。但一审诉讼费计算有误，予以更正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审诉讼费各410元由上诉人建明公司负担。
本判决为终审判决。
审判长黄伟民
审判员林琼弘
代理审判员黄林华
二○○一年二月二十六日
书记员李峰
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