原告（反诉被告）北京信龙腾文化传播有限公司，住所地北京市丰台区方庄芳城园X号楼B-1101。
法定代表人洪某某，总经理。
委托代理人王金龙，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人唐文波，北京市大成律师事务所律师。
被告（反诉原告）北京市首都旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号院X号楼B座1502。
法定代表人段某某，总经理。
委托代理人周某，北京市首都旅行社有限公司职员，男，汉族，1981年1月14日出，住（略）。
委托代理人鱼剑锋，北京市兰台律师事务所律师。
原告（反诉被告）北京信龙腾文化传播有限公司（以下简称文化公司）与被告（反诉原告）北京市首都旅行社有限公司（以下简称首都旅行社）旅游合同纠纷一案，本院于2009年5月18日受理后，依法由法官刘建勋独任审判，于2009年7月13日公开开庭进行了审理。文化公司的法定代表人洪某某与委托代理人唐文波，首都旅行社的委托代理人鱼剑锋到庭参加了诉讼，本案现在已审理终结。
文化公司诉称：2009年3月3日，文化公司与首都旅行社签订了《北京市国内旅游合同》（以下简称合同），合同约定了文化公司作为旅游者的“华东专列8日游”的旅游内容及安排。合同还约定了交通工具为空调专列，专列时刻以铁道部调度命令批复为准。取得铁道部调令后，双方按照合同约定履行合同。合同还约定文化公司向首都旅行社支付定金5万元，若列车不能取得铁路部门批复，由首都旅行社赔偿文化公司5万元。2009年3月8日，文化公司按照合同约定向首都旅行社支付了定金5万元。
首都旅行社收到定金后，未按期履行其应承担的义务，并且至今拒不承担双倍返还定金的责任。故文化公司起诉要求首都旅行社双倍返还定金，共计10万元，并要求首都旅行社承担本案的诉讼费。
首都旅行社答辩称：认可双方当事人于2009年3月3日签订了旅游合同并收到文化公司支付的定金5万元。合同签订后，首都旅行社与旅游目的地的地接社、北京负责火车订票的公司分别签署了协议，并支付了预付款。但是，文化公司却于2009年3月21日以首都旅行社违约为由通知首都旅行社终止合同。此后，双方当事人进行了交涉，但首都旅行社已经与另一家旅行社签订合同，与文化公司签订的合同已经无法履行。首都旅行社事后了解到，由于文化公司组织的参加旅游人员仅有不到300人，为逃避承担违约责任，才决定单方终止合同。因此，首都旅行社出于无奈只好取消了原订的列车计划及与相关单位签订的合同，并因此遭受了重大损失。因此，首都旅行社不同意文化公司的诉讼请求。
基于上述事实与理由，首都旅行社提出反诉，以文化公司擅自解除合同构成违约为由，要求文化公司向首都旅行社支付违约金18万元并承担本案诉讼费用。
文化公司对首都旅行社的反诉答辩称：首都旅行社没有按照合同约定于2009年3月31日前提供铁路部门专列调令，已先行构成违约。此外，合同中并没有另约定如文化公司违约则应当向首都旅行社给付违约金的内容，因此不同意首都旅行社的反诉请求。
本案在审理过程中，文化公司提交了如下证据：
1、首都旅行社发出的“国珍号”专列旅游报价单。
2、文化公司与首都旅行社签订的合同。
3、首都旅行社为其职员周某出具的授权周某负责前述旅游事宜的授权书。
4、首都旅行社出具的收取文化公司5万元定金的收据。
首都旅行社认可上述证据的客观真实性，本院对上述证据予以确认。
5、参加旅游的其他单位向文化公司提出的退还旅游费用的申请。
6、参加旅游的其他单位出具的退出旅游活动并收回旅游费用的退款证明。
文化公司提交证据5、证据6欲证明因“国珍专列”未成行，文化公司将预收的旅游款退还给该公司召集的旅游参加者并因此造成损失。首都旅行社不认可上述两份证据的客观真实性及其与关联性。
7、旅游参加者转发给文化公司法定代表人的短信。文化公司欲以此证据证明首都旅行社违约并通过发送手机短信诋毁文化公司法定代表人洪某某个人名誉。首都旅行社不认可此份证据。
对于文化公司提交的证据5及证据6，本院认为此证据在出具者未到庭说明的情况下，证据的真实性不能予以确认。对于文化公司提交的证据7短信，由于无法核实最初发信人的身份，故本院对此份证据的真实性和关联性不予确认。
首都旅行社在本案审理过程中提交了如下证据：
1、文化公司与首都旅行社签订的合同。
2、首都旅行社与南京五方旅游有限公司签订的地接团队协议书。
3、首都旅行社向文化公司出具的承诺给付文化公司10万元的承诺书。
4、中国铁道旅行社列车公司出具给北京铁路局客票中心的关于申请列车整车包车的函件。
5、中国铁道旅行社列车公司出具给上海火车站计划室的办理团队用票的函件。
6、文化公司以组织旅游事项的“工作委员会”的名义发出的致各旅游参加者的紧急通知。
7、首都旅行社与北京钓鱼台国际旅行社（以下简称钓鱼台旅行社）签订的专列包销合同。
文化公司认可了首都旅行社提供的证据1、证据3、证据6、证据7的真实性，本院对上述证据也予以确认。
文化公司对于证据2的客观真实性不予认可。对于证据4及证据5，文化公司对此证据发表质证意见认为，此份证据证明了首都旅行社无法提供专列而改为包车的事实。
对于首都旅行社提交的证据2本院确认其客观真实性、关联性。证据4，文化公司于本案开庭审理过程中认可首都旅行社的代理人周某曾经向文化公司出示该份文件，因此本院对此证据的客观真实性予以确认。证据5，由于申请人与被申请人并非本案当事人，首都旅行社也未提供其他证据证明其与上述证据中所列当事人之间的关系，故本院对此证据的真实性和关联性不予确认。
通过对上述证据的审查，结合当事人在本案审理过程中的陈述，本院对本案确认以下事实：
一、2009年2月26日，首都旅行社与钓鱼台旅行社签订专列包销合同，约定首都旅行社包销钓鱼台旅行社专列，包销日期及具体时刻为：Y326/7次，2009年3月31日出发，2009年4月1日抵达；Y328/5次，2009年4月6日出发，2009年4月7日抵达。包位数为924人，包销费用为x元。包销合同还约定，钓鱼台旅行社应提供铁道部门对该旅游专列开行的批准文件作为合同的附件。
本案在审理过程中，首都旅行社未向本院提交合同所约定的铁道部门的批准文件。
二、2009年3月3日，文化公司与首都旅行社签订合同，合同由专用条款和通用条款两部分组成，通用条款部分为格式条款。
双方以专用条款的形式约定：
1、文化公司组织1050名游客参加旅游活动，首都旅行社提供华东专列8日旅游服务。
2、往返车站为北京西至杭州东，交通工具为空调专列，时间为2009年3月31日由北京西出发，2009年4月7日回到北京。
3、旅游费用x@成行为基准，每人1638元，总费用为x元。
4、双方对旅游服务费用的约定为，合同签订后3日内文化公司付给首都旅行社定金4万元，2009年3月13日前付款150万元，余款回京后7日内付清。
5、交通工具为空调专列。
6、如报团人数未达到成行基数时，首都旅行社应当提前3日通知旅游者，首都旅行社建议旅游者延期或更改旅游线路，如旅游者同意则改签旅游合同，费用如有增减，由首都旅行社退回或由旅游者补足。
7、双方当事人特别约定：
（1）首都旅行社赠送意外伤害保险。
（2）最终专列时刻以铁道部调令批复为准。
（3）文化公司于3月13日前付定金5万元，列车不能批复，首都旅行社赔偿文化公司5万元，拿到调令按前款付款执行。
通用条款中包含以下内容：
1、因旅游者原因解除合同的，旅游者应当提前3日书面通知旅行社，并承担代办证件、手续等而实际发生的费用。未提前3日通知旅行社的，应当按照旅游费用总额的10%支付违约金，并承担代办证件、手续等而实际发生的费用。
2、因旅行社原因解除合同的，旅行社应当提前3日书面通知旅游者，并承担代办证件、手续等而实际发生的费用。未提前3日通知旅游者的，应当按照旅游费用总额的10%支付违约金，并承担代办证件、手续等而实际发生的费用。
三、2009年3月3日，首都旅行社出具授权书，授权周某为2009年3月31日“国珍专列”签约和该业务全权负责人。
四、2009年3月3日，首都旅行社出具承诺书，其内容为：2009年3月31日“国珍号专列”开行完毕回到北京后，首都旅行社给付文化公司十万元，此十万元由尾款扣除。
五、文化公司于2009年3月8日向首都旅行社支付了定金5万元。
六、文化公司于本案开庭审理过程中向本院陈述，首都旅行社的代理人周某，于2009年3月17日持中国铁道旅行社列车公司致北京铁路局客票中心的函件与文化公司磋商旅游事宜，该函件的内容为：申请办理2009年3月31日D309次列车的整车包车事宜。
文化公司向本院陈述，由于上述函件所申请办理的是整车包车而不是旅游专列，因此文化公司对此表示异议。
关于文化公司是否提出过解除合同，文化公司的法定代表人与委托代理人陈述不一。委托代理人称：文化公司法定代表人于2009年3月20日与周某电话联系时表示解除合同（用语为“不干了”）。法定代表人则称：该次电话联系中，他并没有表示解除合同，而是在协商有关事项。
七、首都旅行社对于双方当事人发生争议过程的陈述与文化公司的陈述不同，首都旅行社称：该旅行社办妥了D309次车的整车包车，整车包车就是合同所约定的专列。此事办理完毕后，周某于2009年3月20日当面将此事通知了文化公司的法定代表人。但文化公司的法定代表人表示该公司未能按照合同约定组x@参加旅游，只组织了不到700人，因此要求首都旅行社将剩余车票卖掉。首都旅行社感到参加旅游的人数如果不能达到约x@，就无法获得收益，因此提出不再按照承诺书给付文化公司10万元，但文化公司坚持要求首都旅行社给付10万元。此后，首都旅行社于3月21日获得了文化公司发给各旅游参加者的传真，才知道文化公司已经与其他旅行社另行签订了旅游合同。周某立即找到文化公司的法定代表人，要求继续履行合同，但遭到文化公司的拒绝。
八、2009年3月21日，文化公司以（旅游活动）工作委员会的名义向各旅游参加者发出了紧急通知，该通知主要内容为：计划中的“国珍专列”，因首都旅行社没有按照合同约定的期限拿到铁道部调令，已构成违约。在首都旅行社违约后，重新协商了行程价格及合同内容。首都旅行社在没有解决方案的情况下，单方面于3月20日下午决定降价300元，并以群发短信的方式通知了有关人员，还在短信中诋毁文化公司法定代表人的名誉。
文化公司在该通知中表示要做两件事，一是不要与首都旅行社这样的旅行社打交道。二是向有关参加旅游的人员推荐北京铁路国旅这家旅行社，该旅行社安排了华东四市经典七日游，报价为每人1380元。
本院认为，本案的争议焦点应当确定于：1、合同约定的交通工具“旅游专列”应当如何定义2、首都旅行将旅游专列改为整车包车是否构成违约3、文化公司与北京铁路国旅签订旅游合同的行为是否构成违约
一、关于合同所约定旅游专列应当如何定义。
铁道部制定了《旅游专列运输管理办法》，该办法第二条规定，旅游专列是指由旅行社或单位要求临时开行并往返全部包用的旅客列车。
《旅游专列运输管理办法》还规定了以下内容：旅游专列根据其是否跨局运行的不同情形，分别由铁道部、跨局运行的开出局和局内运行的铁路局审批并且作出批复。
包车人申请旅游专列的，应不少于25个工作日前向始发站或其上级客运主管部门提出开车要求并填写包车申请表。接到开车要求的部门应于2日内向上级客运主管部门提出开车要求并填写包车申请表。审批部门自接到开车申请表日起，有固定运行线的，必须于3个工作日内，无固定运行线的，必须于5个工作日内，将申请表以电传形式批复申请部门。同意开车的，包车人必须于开车15日前向铁路局确认，具体开车时间在确认后以调度命令下达。
《旅游专列运输管理办法》对于旅游专列的概念、申请及审批程序的规定，均明确了旅游专列是应旅行社等包车人的专门要求临时开行的列车，旅游专列的开行必须经过专门的申请及审批程序。列车运行时刻表中所载明的正常运行的客车，即便被某一单位包销全部车票，也不能等同于旅游专列。
二、关于首都旅行社是否履行了合同所约定的义务。
合同约定的旅游交通工具为“空调专列”。合同还在“其他约定”条款中以手书文字特别约定，最终专列时刻以铁道部调令批复为准。
本院综合合同上述两处内容判断，合同约定交通工具时所使用的词语虽然是“空调专列”而不是“旅游专列”，但是由于当事人对于列车开行时刻约定为“以铁道部门调令、批复为准”，而需要铁道部门批复并下达调令的列车，对于旅游者与旅行社而言，只能是旅游专列，而不可能是其他客车。首都旅行社作为专门从事旅游服务业的从业机构，对此应当明知。因此本院判断，双方当事人对于交通工具所约定的“空调专列”，本意为“旅游专列”。
首都旅行社曾经与钓鱼台旅行社签订合同并欲自钓鱼台旅行社包销旅游专列的车票，此节事实使本院相信，首都旅行社曾经为获得旅游专列的票源作出过某些努力。但至本案审理至法庭辩论终结，首都旅行社未向本院提交铁道部门针对该旅游专列所作出的批复，此节事实使本院相信，首都旅行社未能通过钓鱼台旅行社实现开行旅游专列的目的。此外，该旅行社欲通过中国铁道旅行社列车公司整列包车D309次列车的行为，也使本院确信，至少在2009年3月17日，首都旅行社尚未办妥旅游专列的开行审批手续。
三、关于文化公司以首都旅行社未能取得旅游专列批复为由另行与其他旅行社签订旅游合同。
文化公司在本案审理过程中向本院陈述称，至2009年3月20日，该公司组织到参加旅游活动的人员为700人左右。该人数尚未达到合同所约定的成行基准xB，此情形将导致首都旅行社基于合同的履行而获得利益的相应减少。在此情况下，首都旅行社向文化公司提出因游客人数减少而不再按照承诺向文化公司返还10万元的可能性是存在的，首都旅行社就此问题在本案中所做陈述符合逻辑与情理，本院倾向于予以采信。
首都旅行社未能按照合同约定向文化公司提供约定的交通工具“旅游专列”，而是采取列车包车的形式作为旅游者的交通工具，没有严格履行合同所约定的义务，已构成违约。但是，该违约行为并不构成根本违约。文化公司固然希望以旅游专列的形式完成该公司组织的由同行业经营者参与的旅游活动，借此实现宣传企业形象、提高团队凝聚力等综合目的。不过，是否采取旅游专列作为交通工具，显然不是能否实现上述目的的根本途径和唯一条件，而且文化公司的上述意愿在合同中并没有具体的反映。通过审查双方当事人所签订的合同，可以认定合同所反映出来的当事人的缔约本意，仅在于旅游者实现游览愿望而无涉其他。首都旅行社不能提供旅游专列，虽然是违约行为，但该违约行为所造成的后果是旅游质量的下降，而不是旅游者的游览目的无法实现。因此，文化公司如果采取与首都旅行社协商的方式解决纠纷（例如降低旅游价格），或许更为恰当。文化公司以首都旅行社不能提供旅游专列作为交通工具为由，不再继续履行与首都旅行社所签订的合同，并在合同约定的出发日前另与其他旅行社签订合同的行为，也是不恰当的，同样构成违约。
四、本案的处理结果。
本院在确定本案的处理结果时，综合考虑以下因素：
1、除文化公司向首都旅行社给付定金5万元尚未收回之外，双方当事人在本案审理过程中并未提交证据证明他们另有其他损失发生。
2、双方当事人各有违约行为。就违约顺序而言，首都旅行社违约在先，是双方发生争议的起因；就违约情节而言，文化公司的违约行为直接造成合同无法履行，后果相对严重。
《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
鉴于双方当事人均有违约行为，且并未造成对方当事人的其他严重损失，因此本院从公平原则出发，判定双方当事人的违约责任互相抵销。首都旅行社收取的定金予以退还，文化公司要求首都旅行社双倍返还定金、首都旅行社要求文化公司给付违约金的诉讼请求，本院均不予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条第一款、第一百二十条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）北京市首都旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）北京信龙腾文化传播有限公司定金五万元。
二、驳回原告（反诉被告）北京信龙腾文化传播有限公司其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）北京市首都旅行社有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费一千一百五十元，由原告（反诉被告）北京信龙腾文化传播有限公司负担五百七十五元（已交纳）；由被告（反诉原告）北京市首都旅行社有限公司负担五百七十五元（于本判决生效之日起七日内交纳）。反诉案件受理费一千九百五十元，由被告（反诉原告）北京市首都旅行社有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状两份，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员刘建勋
二○○九年七月二十三日
书记员黄某猛
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