福建省福州市中级人民法院
民事判决书
(2000)榕经初字第X号
原告福建中闽国贸发展公司，住所地福建省福州市X路X号天骜大厦十二层。
法定代表人陈某甲，总经理。
委托代理人张禄兴、肖某某，福州协和律师事务所律师。
被告福建东闽电机有限责任公司，住所地福建省长乐市X镇X村。
法定代表人陈某乙，董事长。
原告福建中闽国贸发展公司(下称中闽国贸公司)与被告福建东闽电机有限责任公司(下称东闽电机公司)合资合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中闽国贸公司委托代理人张禄兴、肖某某，被告东闽电机公司法定代表人陈某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中闽国贸公司诉称，1997年9月19日，原、被告签订一份合同书，约定双方在福州市合作成立福建中闽发电机有限公司(下称中闽发电机公司)；双方出资额共为（略）元，其中原告出资（略）元，被告以土地厂房作价出资（略）元，上述出资在合同正式签订三天内到位。被告出资至今未到位，为此，诉请法院判令被告立即补足（略）元人民币资产注入中闽发电机公司：判令被告承担出资未到位的违约责任，并支付违约金（略）元人民币；判令被告将价值（略）元人民币的抵押物用于优先清偿上述欠款，并要求被告承担本案诉讼费用。
被告东闽电机公司辩称，原告无权起诉要求被告出资到位，该诉权属中闽发电机公司，其出资已到位，原告未完全履行货币出资义务，是原告违约。
在本院审理过程中，原、被告对以下事实无异议，本院予以确认：
1.1997年9月19日，中闽国贸公司与东闽电机公司签订一份福建中闽发电机有限公司合同书，约定合同双方当事人合作成立具有法人资格的福建中闽发电机有限公司；双方的出资额共为人民币（略）元，并以此为合资公司的注册资本，其中中闽国贸公司出资（略）元人民币，占股权的52％，东闽电机公司出资（略）元人民币，占股权的48％；中闽国贸公司以现金人民币（略）元出资，东闽电机公司以实物作价（略）元人民币、土地使用权作价（略）元人民币出资，合计出资额为（略）元人民币；合同正式签字三天内中闽国贸公司提供（略）元人民币资信证明验资，东闽电机公司提供(土地、厂房)资产（略）元验资，公司注册资本为（略）元，成立时，以上资金、财产进入公司帐户。
2.1997年7月8日，中闽国贸公司与东闽电机公司签订一份福建中闽发电机有限公司章程，约定公司的组织形式为有限责任公司，公司依法成立后，即成为独立承担民事责任的企业法人；公司注册资本为人民币（略）元；其中中闽国贸公司出资（略）元人民币，占股权的52％，东闽电机公司出资（略）元人民币，占股权的48％；中闽国贸公司货币出资额为人民币（略）元，东闽电机公司以实物作价（略）元人民币、土地使用权作价（略）元人民币出资，其实物和产权转移手续，须在本公司营业执照签发之日起，六个月内手续办理完毕。
3.1997年6月20日，福建省屏山会计师事务所出具闽屏会(97)验字第X号验资报告。该报告称，根据审验，截至1997年6月20日止，中闽发电机公司已收到投资方投入资本相关的资产总额为人民币（略）元，其中货币资金（略）元，实物资产（略）元，货币资金已存入中闽发电机公司的帐户。该报告的附件“验资事项说明”在“实际出资情况”中称，中闽国贸公司于1997年6月18日投入资本人民币（略）元，占注册资本的52％，该货币资本（略）元已存入公司帐户；东闽电机公司截至1997年6月20日投入资本人民币（略）元，占注册资本的48％，其中土地使用权6000平方米、折（略）元，厂房5179平方米、折（略）元；上述土地使用权和房屋已经长乐市房产价格评估事务所长房估字第（略）号评估报告评估，目前正在办理产权转移手续(股东申明保证在营业执照签发之日起六个月内办理完毕)。
4.1997年9月29日，中闽发电机公司与东闽电机公司签订一份承包经营合同，约定中闽发电机公司将生产经营权、现有厂房、机器设备和有关配套设备等固定资产的使用权，包括公司的生产管理，除公司章程另有规定外的其他人员的组合和购销的运作，由东闽电机公司承包经营五年，自工商行政管理机关签发营业执照之日起计算；在承包期内，中闽发电机公司的投资风险由东闽电机公司承担，东闽电机公司应以其自有的房地产(办好抵押担保手续及他项权证)做为中闽发电机公司投资及利润的经济担保。
5.1997年7月28日，中闽国贸公司与东闽电机公司签订一份长房押字第（略）号房地产抵押合同，约定抵押人东闽电机公司将其座落于长乐市X镇黄石、地号峡漳路，房地产权证为：房屋所有权证榕长QT字第（略）号、土地使用权证号长营国用(1995)字第（略）号，建筑面积5981.37平方米、占地面积（略）平方米的房地产抵押给中闽国贸公司，抵押金额为（略）元。长乐市房地产交易管理所为该抵押办理了登记手续。该抵押的房屋他项权证号为榕长OTI字第（略）号。
6.2000年元月，中闽国贸公司向东闽电机公司发出“关于中闽发电机公司急待解决的问题”的函，要求东闽电机公司尽快履行对合资公司的（略）元资本金的出资义务。
7.至今，东闽电机公司仍未按公司章程的规定，将其所有的、价值（略）元人民币的土地使用权和厂房，或其他相应价值的自有资产作为出资资产，转至中闽发电机公司名下。
8.在中闽发电机公司，未经两股东中的任何一方的同意，公司不能做出包括提起诉讼在内的重大决定。
9.中闽发电机公司经福建省工商行政管理局批准，于1997年7月18日登记成立。
本案各方当事人争议焦点为：1、在本案中，中闽国贸公司是否有权诉请东闽电机公司履行出资义务；2、东闽电机公司是否应承担未出资的违约责任。对此，本院予以查明、分析并认定。
1.关于中闽国贸公司是否有权诉请东闽电机公司履行出资义务问题。中闽国贸公司认为，其有权依公司法的规定起诉东闽电机公司，并要求对方对其承担违约责任，这在《公司法》第25条第2款有明确规定。东闽电机公司认为，中闽国贸公司无权起诉东闽电机公司，只有中闽发电机公司才有资格要求其承担出资责任。
本院认为，出资义务不履行在公司成立前后均可发生，但不履行出资义务的股东所应承担的责任，则因不履行出资义务是在公司成立之前或之后而有不同。在公司登记成立之前，股东通过签订合资合同和公司章程，使其承担出资义务。不履行出资义务的股东，仅能向其他已足额缴纳出资的股东承担违约责任，也只有其他已足额缴纳出资的股东才有权依法要求未履行足额出资义务的股东承担出资责任。但是，在公司已经登记成立之后，未按照公司章程出资的股东，就不再是对其他股东承担出资责任，而应是对其所投资的公司承担出资责任。因为，在被投资公司成立后，股东的出资物依法必然成为作为具有独立法人资格的被投资公司的财产。此时，如果股东仍未履行出资义务，其直接侵害的是被投资公司的权益。作为本可以依公司章程获得股东出资资产的公司，当然有权以权益被侵害者的身份要求未履行出资义务的股东承担出资责任，以维护公司自身的合法权益。公司权益受侵害的同时，公司股东只是因公司的财产权益受侵害而使其在公司中所享有的权益间接地受到侵害。因此，《公司法》第25条第2款所规定的“应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”，主要针对的是公司尚未登记成立的情形。此外，在公司已登记成立的情况下，如果公司的合资合同或章程规定有未出资股东对其他已足额缴纳出资的股东应承担的违约责任及其具体内容，已足额缴纳出资的股东作为合资合同的一方当事人，亦可依《公司法》的上述规定要求未履行出资义务的股东对其承担违约责任。在本案中，既然股东合资成立的中闽发电机公司已经成立，有权要求股东东闽电机公司承担出资责任的直接权利主体应是作为被投资公司的中闽发电机公司。但是，本案原、被告双方当事人均认可这样一个事实：未经任何一方股东的同意，作为合资公司的中闽发电机公司是不可能做出包括提起诉讼在内的重大决定的。因此，中闽发电机公司已不可能通过由自己提起直接诉讼，而要求股东之一的东闽电机公司承担对其之出资责任。故在这种情况下，作为公司的另一方股东的中闽国贸公司当然可代中闽发电机公司要求东闽电机公司承担出资责任，以维护中闽发电机公司的合法权益，并实现其在中闽发电机公司的利益。
2.关于东闽电机公司是否应承担未出资的违约责任问题。中闽国贸公司认为，东闽电机公司未按约出资，即应承担违约责任，并应依约履行出资责任，并提供下列证据：(1)、1997年9月19日，中国国贸公司与东闽电机公司签订的福建中闽发电机有限公司合同书一份，以此证明原、被告之间的合资法律关系；(2)、中闽发电机公司的公司章程一份，以此证明东闽电机公司所应承担的出资责任；(3)、福建省屏山会计师事务所出具闽屏会(97)验字第X号验资报告，以此证明验资时东闽电机公司尚未办理出资物的产权转移手续；(4)、2000年元月，中闽国贸公司向东闽电机公司发出“关于中闽发电机公司急待解决的问题”的函一份，以此证明原告曾要求被告东闽电机公司履行出资责任。东闽电机公司认为，其本应作为出资的土地使用权和厂房，先因乌龙江特大桥施工而被部分征用，并作为施工用地而被占用，后又经由双方股东协商一致，作为中闽发电机公司向银行贷款的抵押物，因此，被告东闽电机公司不存在不履行出资义务的问题；中闽国贸公司未按约定的时间足额履行货币出资义务，故无权要求另一股东东闽电机公司履行出资义务，并提供下列证据：(1)、1997年10月18日，东闽电机公司与乌龙江特大桥工程指挥部签订的《乌龙江特大桥建设工程暂用场所延期使用补偿协议》，以此证明东闽电机公司土地使用权被占用的事实；(2)、1996年4月1日，东闽电机公司与长乐市X路建设服务领导小组签订的征地补偿协议书一份，以此证明公司部分土地使用权被征用的事实；(3)、1998年7月29日，长乐市人民政府致福州市X路开发总公司的函一份，以此证明东闽电机公司土地使用权被占用的事实；(4)、1998年6月13日，中闽国贸公司、东闽电机公司和中闽发电机公司签订的合同书一份，以此证明公司双方股东曾就原作为东闽电机公司出资物的土地使用权和厂房，在办理出资物转移过户前，作为中闽发电机公司向银行的贷款作抵押担保物达成过协议；(5)、长房押字第（略）号房地产抵押合同一份，以此证明原准备作为出资的土地使用权和厂房已经抵押给银行；(6)、银行进帐单31份，以此证明中闽国贸公司未按约出资；(7)、银行转帐支票存根7份，以此证明原告抽逃资金；(8)、中闽发电机公司1997年8月至12月的银行帐户明细单，以此证明原告未按约在规定时间内履行出资义务。
本院认为，根据本案双方当事人签订的中闽发电机公司合资合同书和公司章程的约定，被告东闽电机公司承担的是以实物作价（略）万人民币、土地使用权作价（略）元人民币出资的义务，合资合同书和公司章程均未要求被告东闽电机公司必须以特定的土地使用权和实物作为出资。故尽管东闽电机公司拥有的一块土地的使用权曾因乌龙江特大桥施工而被部分占用和征用的事实可以认定，但东闽电机公司作为中闽发电机公司的两股东之一，完全可以按照其所签订的合资合同书和公司章程的规定，以自有的其他土地使用权，或相应价值的其他资产作为出资物，直至以货币作为出资，以履行其作为股东的出资义务。因此，被告东闽电机公司的上述答辩不能成立。被告东闽电机公司还以原、被告双方及中闽发电机公司曾就原作为东闽电机公司出资物的土地使用权和厂房，作为中闽发电机公司向银行的贷款的抵押担保物达成过协议，并已就此办理抵押登记为由，认为未履行出资义务的责任不在于东闽电机公司。本院认为，东闽电机公司提交的1998年6月13日，中闽国贸公司、东闽电机公司和中闽发电机公司签订的合同书和长房押字第（略）号房地产抵押合同两份证据，经与原件核对，并与本案其他有效证据相印证，其真实性可以确认。但我国的公司法律和本案双方当事人所签的合资合同书，公司章程均未赋予被告东闽电机公司如下权利：经各方股东的同意，将公司一股东本来作为出资物的某一资产，为公司的利益转做他用，该股东即可被免除本应承担的出资责任。因此，被告东闽电机公司仍然有责任按照我国的公司法律、中闽发电机公司的公司章程的规定，以其所有的其他资产履行对中闽发电机公司的出资义务。被告东闽电机公司还以原告中闽国贸公司未按约按时足额履行对中闽发电机公司的货币出资义务、并有抽逃出资行为作为答辩理由，并提供了银行进帐单、银行转帐支票存根和公司的银行明细单以支持其该项主张。本院认为，我国的公司法律、中闽发电机公司章程均未规定，未按约履行出资义务的股东，在所投资的公司已经成立的情况下，对其他未按约履行出资义务的股东享有要求同时履行出资义务的抗辩权或要求对方股东先履行出资义务的抗辩权，更何况在本案中，中闽国贸公司仅是为中闽发电机公司的利益而要求东闽电机公司承担出资责任。故被告东闽电机公司的该项答辩依法亦不能成立，本院对其提交的银行进帐单、银行转帐支票存根和公司的银行明细单的真实性不予认定。被告东闽电机公司如认为中闽国贸公司有未按约出资和抽逃出资的行为，可另行提起诉讼。综上所述，既然东闽电机公司未按我国公司法律和中闽发电机公司章程的规定，将其所有的、价值（略）元人民币的土地使用权和厂房，或其他相应价值的自有资产作为出资资产，转至中闽发电机公司名下，其即应对中闽发电机公司承担出资不履行的违约责任，原告中闽国贸公司诉请被告东闽电机公司承担出资违约责任的要求可以成立。
综上，本院认为，原告中闽国贸公司与被告东闽电机公司签订的合资合同书、公司章程，主体资格合法，意思表示真实，符合国家法律、行政法规的规定，应确认有效。作为被投资公司中闽发电机公司两股东之一的东闽电机公司未依约履行出资义务，已构成违约，理应对中闽发电机公司承担未出资的违约责任，即依公司章程的规定将出资物转移过户至中闽发电机公司名下，并支付逾期违约金。该违约金本应按日万分之四，从东闽电机公司违约不履行出资义务之日，即中闽发电机公司成立之日起六个月后起算，但由于原告中闽国贸公司仅诉请被告东闽电机公司支付固定数额的违约金（略）元，故本院在本案中，对中闽发电机公司本可受到保护的超出原告诉求部分的违约金不予认定和支持。中闽国贸公司或中闽发电机公司可另行提起诉讼，要求东闽电机公司支付本案中原告未请求的违约金部分。东闽电机公司关于其本应作为出资的土地使用权和厂房，先因乌龙江特大桥施工而被部分征用，并作为施工用地而被占用，后又经由股东双方协商一致，作为被投资公司向银行贷款的抵押物，因此，其不存在不履行出资义务的问题，以及中闽国贸公司未按约按时足额履行货币出资义务，故无权要求其履行出资义务的答辩，均于法于公司章程无据，本院不予支持。由于中闽发电机公司就东闽电机公司未按约出资提起诉讼须经东闽电机公司同意，故在这种情况下，作为一方股东的中闽国贸公司有权代中闽发电机公司对公司的另一股东东闽电机公司提起诉讼，要求东闽电机公司承担出资责任。该诉讼的胜诉结果应归于中闽发电机公司，且该诉讼对中闽发电机公司亦具既判力，中闽发电机公司不能再以同样的诉求和理由再次提起诉讼。另外，关于原告中闽国贸公司诉请依据长房押字第（略）号房地产抵押合同，将该合同项下的抵押物用于优先支付上述出资款的主张，因根据承包经营合同和房地产抵押合同的约定，可以认定该抵押物系为被告东闽电机公司的承包经营期间产生的债务和风险而为中闽国贸公司设定的抵押担保，并非为被告的出资责任而设定，而原告亦未能提供证据以证明，原、被告双方曾就被告的出资义务的履行设定过抵押担保，故原告的该项诉讼请求因缺乏事实依据，不予支持。
依照《中华人民共和国公司法》第二十五条第一款，《中华人民共和国经济合同法》第三十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，判决如下：
一、被告福建东闽电机有限责任公司应于本判决生效后三十日内，以其所有的、价值（略）元人民币的土地使用权和厂房，或其他相应价值的资产履行对福建中闽发电机有限公司的出资义务，并办理完毕资产转移过户至福建中闽发电机有限公司名下的手续；
二、被告福建东闽电机有限责任公司应于本判决生效后三十内向福建中闽发电机有限公司支付违约金（略）元人民币；
三、驳回原告福建中闽国贸发展公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费（略）元，由东闽公司负担（略）元，中闽国贸公司负担（略）元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审判长张学文
代理审判员李瑞钦
代理审判员赵永凌
二○○○年九月七日
书记员朱玲
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