上诉人（原审被告）丁某某，男。
委托代理人林森，郑州市二七区铭功法律服务所（略）。
被上诉人（原审原告）惠某，男。
委托代理人李成杰，方城县X镇法律服务所（略）。
上诉人丁某某与被上诉人惠某为雇佣合同纠纷一案，惠某于2010年3月19日向方城县人民法院提起诉讼，请求判令被告丁某某支付各项赔偿费用合计x.7元。方城县人民法院于2010年8月19日作出（2010）方民初字第X号民事判决，丁某某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月30日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人丁某某及其委托代理人林森，被上诉人惠某的委托代理人李成杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年秋原告经人介绍，在被告丁某某处干活，帮丁某某安装不锈钢门窗装饰等，被告每月向原告支付报酬300元，2007年11月20日上午，原告和被告儿子丁某在一住户楼上焊栏杆时，原告不慎从楼上坠落致伤，在南阳市中医院住院治疗46天，并于2007年11月20日西医诊断为：右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，右尺骨关节面粉碎性骨折，并于同日进行了“钢板内固定+钢丝捆扎术”手术。原告于2010年2月20日至2010年3月11日在南阳市中医院再次住院治疗，并于2010年2月22日进行右侧尺骨鹰嘴骨折内固定去除手术。原告的伤情于2010年4月26日经南阳裕通法医临床司法鉴定所宛裕通司鉴所[2010]临鉴定第X号司法鉴定意见书鉴定，结论为惠某的伤残等级为八级，原告支付鉴定费600元，原告就医治疗支付交通费提供的票据显示为630元，其中每张50元的票据共计350元，其中10元到15元的票据共计280元。原告诉至本院，请求依法判令被告支付原告误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、精神抚慰金共计5万元。支付定残后确定的伤残赔偿金和起诉日至定残日前一天的误工费、诉讼费由被告负担。在审理过程中，原告把诉讼请求变更为x.7元。
原审另查明，（一）2009年度河南省农村居民人均纯收入为4806.95元。（二）被告丁某某对原告的八级伤残鉴定结论有异议，申请重新鉴定，在重新鉴定时，经方城县人民法院司法技术科通知双方进行选择鉴定机构，双方对立情绪较大，不同意法院指定及随机选择鉴定机构，又不进行协商，且申请人丁某某不预交鉴定等费用，鉴定对外委托程序无法进行。（三）原告惠某认可被告丁某某于2008年3月18日向原告支付补偿费5000元。
原审认为，原告惠某给被告丁某某干活，被告给付原告报酬，双方形成事实上雇佣关系，原告在从事雇佣活动过程中，人身收到损害，被告应负相应赔偿责任，原告作为成年人在从事雇佣工作中，对自己从事工作的高度危险性缺乏充分认识，不慎从楼上坠落，自身有一定过错，可以减轻被告的赔偿责任，结合本案实际情况，应由原告自负20%，被告承担80%的责任为宜。原告请求残疾赔偿金4806.95元/年×20年×30%为x.7元符合法律规定，本院予以支持；误工费30元/天×886天为x元，符合法律规定，本院予以支持；护理费30元/天×65天为1950元，符合法律规定，应予支持；住院伙食补助费（46天+19天）×30元/天为1950元过高，应按65天×15元/天为975元；营养费6000元过高，应按65天×10元/天为650元，交通费630元过高，因原告仅在南阳至方城之间乘车医疗，对其提供的50元票额共计350元不予支持，下余280元票据符合法律规定，应按实际支付交通费280元为准。通讯费500元不符合法律规定，本院不予支持，鉴定费600元有票据证实，本院予以支持，以上共计x.70元，其80%为x.36元，依法应由被告丁某某赔偿，结合本案实际情况，原告请求x元精神损害抚慰金过高，根据原告的伤情和被告的过错程度，应适当支持x元，共计x.36元，扣除已支付的5000元为x.36元。被告丁某某辩称，原、被告之间未形成雇佣关系，仅是学徒关系，但其证据不足以证实抗辩理由成立，本院不予采信。被告辩称原告从事不锈钢、塑钢门窗加工经营不存在持续误工，因原告于2010年2月22日才进行相关内固定去除手术，在这之后进行的鉴定尚构成八级伤残，结合原告两次住院治疗及伤残程度，且被告提供的个体工商户设立登记申请书尚显示从业人数为两人，即使原告因伤不参加工作，亦不影响以原告名义设立的门窗加工店正常经营，也不能证实原告不存在持续误工时间，故被告辩称原告不存在持续误工且误工费不能计算至定残前一天的理由不足，本院不予采信。被告辩称原告没有交通费损失，且每次治疗均是被告租、派车，但没有提供证据予以证实，且原告提供合理的交通费票据本院予以认定，对其不合理部分本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，原审判决：一、被告丁某某于本判决生效后三日内向原告惠某赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计x.36元。二、驳回原告惠某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1949元，由原告惠某负担748元，由被告丁某某负担1201元。
丁某某上诉称：1、原审认定事实不清，对误工费、营养费、精神损害抚慰金的计算错误，责任划分不当。2、原审程序违法，申请重新进行伤残鉴定。请求依法改判或发还重审。
惠某答辩称：1、原审对误工费、营养费、精神损害抚慰金的计算正确，责任划分适当。2、原审程序并不违法，被答辩人一审放弃了重新鉴定的权利，不应再进行重新鉴定。请求驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的意见，合议庭归纳本案的争议焦点为：原审判决对赔偿数额的计算是否正确。当事人双方对争议焦点均无异议补充。
二审中上诉人丁某某提交证据为：1、一审中惠某起诉状一份，证实判决超诉讼请求。2、一审司法技术科退鉴说明，证实原审程序违法。3、收据3份，证实上诉人已缴纳医疗费。被上诉人惠某的质证意见为：一审中原告惠某并未对医疗费提起诉讼请求，惠某于法院审理期间变更增加了诉讼请求，原判未超原告诉请。合议庭经合议认为：1、惠某在一审审理过程中即增加了诉讼请求，原判并未超过原告诉讼请求。2、退鉴说明在判决书送达之前，原审程序并不违法。3、三份收据不能证实上诉人缴纳医疗费的确切数额，且惠某并未对医疗费提起诉讼请求。综上，对上诉人丁某某提交证据的效力本院不予认定。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为,关于程序，原审法院于2010年10月21日作出民事裁定，对（2010）方民初字第X号民事判决书中日期的笔误进行了补正，并已送达双方当事人，故一审司法技术科退鉴说明在判决书制作送达之前，程序并不违法，丁某某对程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。关于鉴定，原审判决所依据的南阳裕通法医临床司法鉴定所宛裕通司鉴所[2010]临鉴定第X号司法鉴定意见书系由法院委托作出，丁某某并无充分证据予以反驳，且丁某某一审中即对鉴定提出异议，申请重新鉴定，但拒不预交鉴定费用，致使鉴定对外委托程序无法进行，现二审中又提出重新鉴定申请，但并未提交新证据证实其重新鉴定申请的合理性，本院不予支持。关于责任划分，惠某为丁某某干活，丁某某为其指派工作、支付报酬，双方形成事实上的雇佣关系，惠某在从事雇佣活动中遭受人身损害，丁某某作为雇主应当承担赔偿责任，惠某在从事危险作业时不慎从楼上摔下，自身也有一定的过错，可以适当减轻雇主的责任，原审结合本案实际情况，判决由惠某自负20%，丁某某承担80%的责任并无不当，丁某某的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”惠某从楼上摔下造成右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，于2007年11月20日进行了“钢板内固定+钢丝捆扎术”手术，后于2010年2月22日进行右侧尺骨鹰嘴骨折内固定去除手术，在此期间惠某家庭虽以惠某名义开办有门窗加工店，但惠某右上肢伤情确实影响其劳动能力，且丁某某无证据证实惠某能够从事正常的门窗加工经营活动，原审根据惠某伤情持续计算误工时间至定残日前一天并无不当，丁某某的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于营养费，惠某在一审法院审理过程中即增加诉讼请求为x.7元，其中包括营养费一项，原审对营养费的计算正确，丁某某的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，双方为雇佣关系，作为雇主的丁某某应当承担相应的赔偿责任，原审考虑惠某的伤情、当地经济状况与当事人的过错程度酌定精神损害抚慰金并无不当，丁某某的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1247元由上诉人丁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长宋池涛
审判员王生
代理审判员高璐
二0一一年三月十七日
书记员尚伟
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