中航国际旅行社有限公司与北京迪拓鸿业国际广告有限公司委托合同纠纷案

当事人: 法官: 文号:北京市第二中级人民法院

上诉人（原审被告、反诉原告）中航国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号。

法定代表人周某某，总经理。

委托代理人道日纳，北京市大成律师事务所律师。

委托代理人王丹丹，北京市大成律师事务所律师实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）北京迪拓鸿业国际广告有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号X号楼X室。

法定代表人白某某，总经理。

委托代理人薛某，女，X年X月X日出生，汉族，北京迪拓鸿业国际广告有限公司职员，住（略）。

委托代理人赵舒杰，北京市共和律师事务所律师。

上诉人中航国际旅行社有限公司（以下简称中航国旅公司）因与被上诉人北京迪拓鸿业国际广告有限公司（以下简称迪拓鸿业公司）委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月21日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官李琴、郭菁组成的合议庭，并于2009年9月16日公开开庭进行了审理，上诉人中航国旅公司的委托代理人道日纳、被上诉人迪拓鸿业公司的委托代理人赵舒杰、薛某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

迪拓鸿业公司在一审中起诉称：2007年12月，迪拓鸿业公司与中航国旅公司签订《中国国际广播电台x.7媒体广告发布协议》（以下简称《广告发布协议》）一份，约定中航国旅公司聘请迪拓鸿业公司作为广告发布商，代为制作商业广告并于2008年1月1日至2008年12月31日在中国国际广播电台88.7频道播出广告，广告费共计85万元，分四期支付。协议签署后，中航国旅公司支付了前两期广告费。2008年5月19日至5月21日期间，由于汶川地震，电台改版，主持人口播广告取消并变更为协议约定的其他广告形式，为此，迪拓鸿业公司向中航国旅公司发出了补播以及变更广告播放形式的确认函。但中航国旅公司却于2007年7月4日向迪拓鸿业公司发函要求停止播放广告发布协议项下的全部广告并顺延合作期间；2008年7月17日中航国旅公司致函迪拓鸿业公司要求停播，并称对7月8日之后的广告均不予认可，相关费用拒绝支付；后双方负责人于2008年7月15日进行了当面协商，中航国旅公司表示不再履行广告发布协议，并不再继续向迪拓鸿业公司支付广告费。中航国旅公司单方擅自终止广告发布协议并拒付广告费的行为构成根本违约并严重侵害了迪拓鸿业公司的利益，故迪拓鸿业公司诉至法院，要求判令中航国旅公司赔偿迪拓鸿业公司的经济损失共计人民币51万元并承担本案的诉讼费。

中航国旅公司在一审中答辩称：中航国旅公司和迪拓鸿业公司签订了2008年全年的广告发布合作协议，并依约向迪拓鸿业公司支付了价款，2008年1月1日到7月份一直在按照合同履行，但是迪拓鸿业公司经常存在错播和漏播行为，迪拓鸿业公司没有提供监播，且有第三方证明表明迪拓鸿业公司的监播存在问题；7月份迪拓鸿业公司发函取消口播，这对中航国旅公司是有影响的，故7月份中航国旅公司向迪拓鸿业公司提出暂停播出，因为口播的暂停播出双方无法协调，而且迪拓鸿业公司还存在较多的错播漏播行为；迪拓鸿业公司8月1日停播，与地震是没有关系的，在电台播放汶川地震时，中航国旅公司的广告时间是播放公益广告的。中航国旅公司要求停播，是要求与迪拓鸿业公司进行协商，看能否以合适的方式来取代口播取消后对中航国旅公司造成的影响和损害；广告正式停播的时间是2008年7月31日，之后就全部停播了，中航国旅公司在给迪拓鸿业公司的函件中已经做出此项说明；关于案由，中航国旅公司认为本案应当是委托合同纠纷；迪拓鸿业公司主张的经济损失没有依据；预期利益的损失是不成立的，在签订合同时不可预见；中航国旅公司之所以解除合同是由于迪拓鸿业公司违约在先，由于DJ口播解除了，而且迪拓鸿业公司也承认存在错播、漏播，故迪拓鸿业公司违约在先，请求法院驳回迪拓鸿业公司的诉讼请求。

中航国旅公司在一审中反诉称：中航国旅公司已经依约支付了广告费用x元，但是在协议履行期间，迪拓鸿业公司漏播、错播现象严重，且擅自停播DJ口播，也没有履行其监督检验和交付工作成果的法定义务，其违约行为已经严重影响了广告播出效果；2008年8月1日迪拓鸿业公司无故终止协议，停播了广告，而中航国旅公司已经支付了51万元，故应返还中航国旅公司2008年8月1日之后已经支付的广告费；迪拓鸿业公司于2008年7月15日和16日答复称由于中国国际广播台节目改版，DJ口播将被停播，以常规广告代替，中航国旅公司不同意该方案，要求另行商议，但迪拓鸿业公司于2008年8月1日单方面无故终止合同，应当支付违约金，故诉请判令迪拓鸿业公司支付违约金人民币17万元；赔偿由于漏播、错播、停播及调整播出时间及播出方式导致的中航国旅公司经济损失人民币x.2元；返还2008年8月1日之后停播广告的广告费用x元，并承担本案的反诉费用。

迪拓鸿业公司在一审中针对中航国旅公司的反诉，答辩称：中航国旅公司的诉讼请求没有法律依据和事实依据，双方关于错播和漏播，并没有约定违约金的问题，只是约定了漏一补二、错一补一的处理原则；关于DJ口播，迪拓鸿业公司提供的录音证据表明中航国旅公司出于经营政策的考虑而取消了播出；对于广告发布协议的终止，迪拓鸿业公司是没有违约也没有过错的，故不同意中航国旅公司的诉讼请求。

一审法院审理查明：2007年12月，迪拓鸿业公司（作为乙方）与中航国旅公司（作为甲方）签订《广告发布协议》，约定：迪拓鸿业公司依约应于2008年1月1日至2008年12月31日在中国国际广播电台FM88.7频道播出中航国旅公司的广告，播出形式有“栏目互动+合作栏目互动”以及常规广告两种；作为对价，中航国旅公司应当支付迪拓鸿业公司广告宣传费共计人民币85万元整，中航国旅公司应在2007年12月25日前向迪拓鸿业公司支付人民币34万元；2008年3月30日前、2008年9月30日前、2008年11月30日前分别向迪拓鸿业公司支付人民币17万元；关于广告的播出，如遇广告错播漏播现象，双方同意采取漏一补二、错一补一原则解决；栏目互动中的DJ口播形式，由于主持人人为原因的导致口误错播情况发生，迪拓鸿业公司应要求主持人及时更正错误，中航国旅公司应当表示理解，迪拓鸿业公司会及时更正错误，不负任何责任；如因不可抗因素导致合作栏目和广告无法按照原定计划播出，迪拓鸿业公司提前十日通知中航国旅公司，并与中航国旅公司协商，利用其他广告形式予以代替；在合同规定付款日期内，中航国旅公司未按期付款至迪拓鸿业公司帐户或者有故意拖欠广告费用的行为，迪拓鸿业公司有权要求中航国旅公司支付总合作金额20%的违约金作为赔偿；如迪拓鸿业公司无故终止合同，中航国旅公司有权要求其支付总合作金额20%的违约金作为赔偿。

2008年7月4日，中航国旅公司致函迪拓鸿业公司，由于迪拓鸿业公司没有提供监播报告，且存在多次漏播和错播情况，要求迪拓鸿业公司暂停广告播出，停播期间广告播出顺延；2008年7月7日，迪拓鸿业公司就其7月4日来函作出回复，表示由于按照规定所有广告的换版、撤版等须提前三个工作日书面通知，故7月7日至7月8日的补播无法取消，迪拓鸿业公司从7月9日开始暂不补播，但为了执行中航国旅公司剩余的补播时间，中航国旅公司需在2008年7月12日之前告知补播时间；2008年7月15日和7月16日，迪拓鸿业公司致函中航国旅公司，提出每天两次常规广告代替停播的DJ口播的替代方案；2008年7月17日，中航国旅公司致函迪拓鸿业公司，不同意以两次常规广告代替一次口播的广告变更形式，希望迪拓鸿业公司提出双方都能接受的解决方案；同时要求迪拓鸿业公司立即停播中航国旅公司的广告，后续广告播出问题可以另行商议，并表示对于2008年7月8日后的广告不予认可，相关费用拒绝支付；2008年7月28日，迪拓鸿业公司回函中航国旅公司，认为中航国旅公司2008年7月17日来函单方要求停止广告播放的行为没有合同依据，更无权要求顺延、更改广告发布的合同期限，而拒绝支付7月8日之后广告费的行为严重违反了《广告发布协议》的约定，构成对迪拓鸿业公司权利的侵害。

一审另查，2008年7月15日，中航国旅公司职员陈治、郭蕾与迪拓鸿业公司经理薛某就广告发布进行了面谈，由于中航国旅公司经营策略的变化，双方谈及停播事宜；2008年7月17日，中航国旅公司职员陈治与迪拓鸿业公司经理薛某再次面谈，陈治谈到由于中航国旅公司企业经营方向有变化，不再针对社会公众了，故与薛某谈及终止合同事宜。陈治对谈话内容不持异议，但认为该谈话录音未征得自己同意；中航国旅公司代理人同时认为陈治、郭蕾的谈话内容多为猜测性的，且二人并无授权。

中航国旅公司在庭审中认可迪拓鸿业公司向其公司职员郭蕾发函就补播事宜进行协商；2008年7月4日中航国旅公司致函迪拓鸿业公司，就2008年6月4日迪拓鸿业公司向中航国旅公司提出的中航国旅公司补播证明更正中的补播方案明确表示暂不补播。

一审再查，2008年2月，迪拓鸿业公司向中航国旅公司出具“增播证明”，由于中国国际广播电台栏目合作换版政策调整，导致2月1日中航国旅公司的口播延误播出，故提出增播方案；2008年3月13日，迪拓鸿业公司致函中航国旅公司，因中航国旅公司常规广告错播，故提出增播方案。

一审法院判决认定：迪拓鸿业公司与中航国旅公司签订的《广告发布协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该广告发布协议合法有效，双方均应当依照协议的约定全面履行自己的义务。关于中航国旅公司广告的错漏播问题，《广告发布协议》第四条明确规定“如遇广告错播漏播现象，双方同意采取漏一补二、错一补一原则解决；栏目互动中的DJ口播形式，由于主持人人为原因的导致口误错播情况发生，迪拓鸿业公司应要求主持人及时更正错误，中航国旅公司应当表示理解，迪拓鸿业公司会及时更正错误，不负任何责任；如因不可抗因素导致合作栏目和广告无法按照原定计划播出，迪拓鸿业公司提前十日通知中航国旅公司，并与中航国旅公司协商，利用其他广告形式予以代替”，2008年2月、3月迪拓鸿业公司就错播和漏播依约向中航国旅公司提出了解决方案进行协商，中航国旅公司在庭审中未对该方案表示异议，故双方在合作过程中已经按照协议的约定形成了关于广告错漏播情形的解决惯例；2008年7月份，中航国旅公司与迪拓鸿业公司就错漏播的解决原则开始一系列的协商，7月4日中航国旅公司要求迪拓鸿业公司暂停广告播出，2008年7月17日，中航国旅公司要求迪拓鸿业公司立即停播中航国旅公司的广告，后续广告播出问题可以另行商议，并表示对于2008年7月8日后的广告不予认可，相关费用拒绝支付，该院认为中航国旅公司提出的暂停播出以及立即停播、相关费用拒绝支付的方案不符合《广告发布协议》约定的纠纷解决方式，其行为已明确表示将不履行合同的主要义务，构成根本违约，故迪拓鸿业公司要求中航国旅公司支付违约金的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持；关于迪拓鸿业公司要求中航国旅公司赔偿34万元经济损失的诉讼请求，该院认为：双方已经在《广告发布协议》中明确约定了违约金条款，对可能出现的违约情况所导致的损害补偿进行了约定，根据我国《合同法》的规定，在中航国旅公司违约情况下，其损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过中航国旅公司在订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，在《广告发布协议》对违约情形有明确的违约金约定的情况下，迪拓鸿业公司请求的损害赔偿额不得超过订立合同时双方就违约所预见的损失，故迪拓鸿业公司请求中航国旅公司赔偿34万元可得利益损失的诉讼请求，该院不予支持；关于中航国旅公司的反诉请求，由于双方在《广告发布协议》中对于错漏播情形约定了明确的解决方案，而且迪拓鸿业公司均按照约定的“漏一补二、错一补一”原则向中航国旅公司提前发函协商；而且双方于2008年7月份就DJ口播因中国国际广播电台改版导致口播停播以及错漏播处理方案进行一系列协商，中航国旅公司在2008年7月17日的函件中明确要求立即停播广告，该意思表示作出后，迪拓鸿业公司将无法对之前的错播、漏播进行补播，故迪拓鸿业公司并无违约行为。中航国旅公司要求判令迪拓鸿业公司支付总合作金额20%的违约金人民币17万元，以及赔偿由于其漏播、错播、停播及调整播出时间及播出方式导致的中航国旅公司的经济损失人民币x.2元的诉讼请求，该院不予支持；双方在《广告发布协议》中约定了广告宣传费为人民币85万，其中包含制作费用，85万元的费用分四期支付，中航国旅公司已支付的51万元广告费属于全年广告宣传费整体中的前两期，而不是针对具体某月份发布广告的费用，故中航国旅公司要求判令迪拓鸿业公司返还2008年8月1日之后停播广告的广告费用x元的诉讼请求没有事实依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、中航国旅公司于判决生效之日起十日内给付迪拓鸿业公司违约金人民币17万元。二、驳回迪拓鸿业公司的其他诉讼请求。三、驳回中航国旅公司的反诉请求。

中航国旅公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审判决认定迪拓鸿业公司无违约行为错误。一审判决确认了在广告发布过程中存在错漏播和就DJ口播进行协商的事实，但却以双方进行了协商和中航国旅公司要求立即停播为由认定迪拓鸿业公司无违约行为。中航国旅公司认为一审判决的这一认定混淆了违约行为与补救措施。迪拓鸿业公司未能按合同约定履行义务就应当构成违约，至于漏一补二、错一补一的约定是对履行瑕疵的补救措施，不能因此否定违约事实的存在。二、一审判决认定中航国旅公司构成根本违约错误。一审判决认定中航国旅公司提出暂停播出以及立即停播、相关费用拒绝支付的方案不符合协议约定的纠纷解决方式，构成根本违约。首先，本案系委托合同纠纷，迪拓鸿业公司作为委托合同中的受托人有义务按照委托人中航国旅公司的要求报告委托事务的处理情况。中航国旅公司要求迪拓鸿业公司提供播出证明，但迪拓鸿业公司在广告播出的半年中未向中航国旅公司提供监播录音及监播报告，导致中航国旅公司无法对委托事项进行监控，无法确定错漏播的具体条数。正是由于迪拓鸿业公司违约在先，中航国旅公司才提出暂不补播和暂停播出，而非解除合同。其次，双方在协议中并未约定DJ口播停播的解决方式。根据协议约定变更广告播出形式需因不可抗力，且需双方协商同意。而迪拓鸿业公司提出DJ口播停播的理由并不属于不可抗力，其提出以每天两次30秒常规广告代替的解决方案，并强行要求中航国旅公司接受，中航国旅公司因此要求迪拓鸿业公司停播广告。第三，中航国旅公司是对迪拓鸿业公司擅自播出的广告提出拒绝支付相关费用，且截止迪拓鸿业公司停播的时点，中航国旅公司已依约超额支付了广告费。三、一审判决中航国旅公司给付迪拓鸿业公司违约金无合同及法律依据。首先，协议约定在中航国旅公司未按期付款的情况下，应向迪拓鸿业公司支付违约金。而中航国旅公司均已按期支付了广告费，第三期广告费支付时间尚未届止。其次，一审判决认定中航国旅公司系根本违约，根据合同法的相关规定，根本违约是法定解除权行使的条件。而一审判决在认定中航国旅公司根本违约的前提下，未判决解除合同和赔偿损失，却错误适用违约金条款，判决前后矛盾。综上，请求本院撤销一审判决第一、二项，判令迪拓鸿业公司向中航国旅公司支付违约金17万元，经济损失x.2元，返还广告费用x元。

迪拓鸿业公司服从一审法院判决。其针对中航国旅公司的上诉理由答辩称：一、一审判决认定迪拓鸿业公司无违约行为的事实清楚。中航国旅公司认为只要出现错漏播情形，迪拓鸿业公司就存在违约行为，且不因采取了漏一补二、错一补一的补救措施而否定违约行为。但在现有的广播技术条件下，广播电台根本无法完全避免出现错漏播情形，故按照中航国旅公司的逻辑迪拓鸿业公司必然会发生违约。漏一补二、错一补一原则是广播类广告行业内对错漏播情形的解决惯例，中航国旅公司对此也予以接受。而中航国旅公司在本案中刻意曲解，掩盖其企业经营方向变化的真实原因，将毁约责任强加给迪拓鸿业公司。二、一审判决认定中航国旅公司构成根本违约与事实相符。1、本案是服务合同纠纷，不是委托合同纠纷。本案中，作为广告发布者的电台授权北京旭日恒业广告有限公司作为广告经营代理，北京旭日恒业广告有限公司进而委托北京中新创智广告有限公司销售电台全频道广告。而北京中新创智广告有限公司委托迪拓鸿业公司销售电台的广告时段。中航国旅公司通过迪拓鸿业公司购买了广告时段，迪拓鸿业公司为中航国旅公司提供了服务。可见，双方是服务合同关系。2、协议没有约定迪拓鸿业公司有义务提供监播报告、监播录音。由于迪拓鸿业公司系提供电台广告发布服务，故中航国旅公司通过收听广播即可实时获知广告播出情况，无需迪拓鸿业公司就此报告。中航国旅公司要求迪拓鸿业公司提供监播报告和监播录音无协议和法律依据。且提供监播报告和监播录音需要另行付费，电台也曾明确答复迪拓鸿业公司不对外提供监播录音。3、中航国旅公司的行为已表明其将不履行协议的主要义务。中航国旅公司在2008年7月4日提出暂不补播后，又分别于7月4日要求暂停广告播出，7月17日要求立即停播广告，7月8日后播出的广告不予认可，并拒付相关费用。上述行为已表明其将不履行协议的主要义务。4、中航国旅公司将其置于无论是不解除合同还是解除合同均可不承担任何责任的地位，显失公平。中航国旅公司一方面否认其解除合同，另一方面又表示其根据委托合同性质，有权随时解除合同。如果按照上述逻辑执行，其结果是：如果中航国旅公司不解除合同，迪拓鸿业公司只能选择停播广告，具体播出时间待中航国旅公司通知；如果迪拓鸿业公司理解为解除合同，那么解除合同是中航国旅公司的权利，故一审法院认定的根本违约不成立。5、事实证明，中航国旅公司以DJ口播停播为借口推卸责任。关于DJ口播停播问题，迪拓鸿业公司在收到委托人北京中新创智广告有限公司的停播通知后，立即转告中航国旅公司，并与中航国旅公司协商利用其他广告形式予以代替，但中航国旅公司却单方面认为迪拓鸿业公司提出的解决方案是强行要中航国旅公司接受。况且，迪拓鸿业公司在一审庭审中已向法庭说明DJ口播仍在播出，并一直播至2008年最后一天。6、中航国旅公司对相关费用拒绝支付的单方解释不成立，其停播要求本身没有协议和法律依据。三、一审判决中航国旅公司支付违约金于法有据。本案中，双方在协议中约定了违约金条款，中航国旅公司单方明确表示不履行合同主要义务，构成根本违约，属协议约定的无故终止合同。从权利义务对等原则出发，一审判决中航国旅公司支付违约金于法有据。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有《广告发布协议》、兴业银行网上银行客户回单、双方往来函件、公证书以及当事人陈述在案佐证。

本院认为：迪拓鸿业公司与中航国旅公司所签《广告发布协议》有效，双方当事人均应依约履行各自义务。中航国旅公司上诉主张因在广告发布过程中存在错漏播及未提供监播报告的情形，故迪拓鸿业公司违约，应依约向其支付违约金17万元。根据双方所签《广告发布协议》的约定，如迪拓鸿业公司无故终止合同，中航国旅公司有权要求迪拓鸿业公司支付总合作金x%的违约金作为赔偿。但本案中不存在迪拓鸿业公司无故终止合同的情况，故中航国旅公司就前述情形依据该违约条款要求迪拓鸿业公司支付违约金17万元，缺乏合同依据，亦无相应法律依据，本院对其该项上诉主张不予支持。中航国旅公司上诉主张迪拓鸿业公司应对由于错漏播、停播及调整播出时间、播出方式造成的其经济损失x.2元予以赔偿。首先，关于错漏播问题。根据双方所签《广告发布协议》的约定，如遇广告错漏播现象，中航国旅公司和迪拓鸿业公司同意采取漏一补二、错一补一原则解决。故中航国旅公司要求迪拓鸿业公司就错漏播向其进行经济赔偿的主张，不符合合同约定。其次，关于停播、调整播出时间、播出方式问题。根据双方所签《广告发布协议》的约定，因不可抗因素导致合作栏目和广告无法按照原定计划播出，迪拓鸿业公司需提前通知中航国旅公司，并由双方协商，利用其他广告形式予以代替。现因电台改版，DJ口播方式无法进行，之后双方对于采用何种广告形式来代替无法达成一致，中航国旅公司在此情况下要求迪拓鸿业公司停播广告，并就停播及播出时间、播出方式的调整向其进行经济赔偿，亦不符合合同约定。综上，本院对中航国旅公司的该项上诉主张不予支持。关于中航国旅公司上诉提出一审法院判决其向迪拓鸿业公司支付违约金无合同及法律依据的主张。根据《广告发布协议》的约定，中航国旅公司未按期付款至迪拓鸿业公司帐户，或有故意拖欠广告费用的行为，迪拓鸿业公司有权要求中航国旅公司支付总合作金x%的违约金作为赔偿。本案中，中航国旅公司按约定支付第二期广告费的时间恰逢法定公休日，其在法定公休日的次日便向迪拓鸿业公司支付了该期广告费，虽然晚于《广告发布协议》约定的时间，但不构成迟延付款或故意拖欠广告费。故迪拓鸿业公司要求中航国旅公司向其支付违约金17万元，缺乏事实依据，亦不符合合同约定，不应支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第x号民事判决第三项；

二、撤销北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第x号民事判决第一项、第二项；

三、驳回北京迪拓鸿业国际广告有限公司的诉讼请求。

一审本诉案件受理费八千九百元和财产保全申请费一千三百七十元，由北京迪拓鸿业国际广告有限公司负担（已交纳）；一审反诉案件受理费二千二百四十九元，由中航国际旅行社有限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费一万一千一百四十九元，由中航国际旅行社有限公司负担七千四百四十九元（已交纳），由北京迪拓鸿业国际广告有限公司负担三千七百元（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长闫飞

代理审判员李琴

代理审判员郭菁

二○○九年十月二十八日

书记员梁艺爽