上诉人（原审被告）:辽宁五星建设集团有限公司（以下简称五星集团）,住所地沈阳市和平区X街X号。
法定代表人：李某甲，系经理。
委托代理人：佟连发，辽宁中联律师事务所律师。
委托代理人：牛某某，男，X年X月X日出生，汉族，系该公司总经理，住（略）-X号X栋X室。
被上诉人（原审原告）：田某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）：潘某（曾用名潘某），男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）-X号。
被上诉人（原审被告）：辽宁新兴建筑安装工程公司（以下简称新兴公司），住所地沈阳市铁西区X街X号。
负责人：潘某，系经理。
被上诉人（原审被告）：辽宁长城房屋土地开发公司（以下简称长城公司），住所地沈阳市和平区X街X号。
法定代表人：马某某，系经理。
被上诉人（原审被告）：辽宁省装饰工程总公司（以下简称装饰公司），地址沈阳市沈河区X街X号。
法定代表人：李某乙，系经理。
委托代理人：马某某，男，X年X月X日出生，系该公司副经理，住（略）。
被上诉人（原审被告）：（略）民委员会（以下简称山梨村委会），住所地（略）。
负责人：刘某，系该村委会主任。
委托代理人：许某某，男，（略）民委员会工作人员，住（略）。
上诉人五星集团因与被上诉人田某某、潘某、新兴公司、长城公司、山梨村委会、装饰公司建筑工程合同工程款纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2003）东民二房初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王志福担任审判长、审判员吕丽主审、代理审判员才玉莹参加评议的合议庭,公开审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定，1999年1月4日,田某某与新兴公司达成转让协议，田某某将其承建的山梨村住宅工程已经建成的部分转让给新兴公司。协议约定，新兴公司给付田某某材料款人民币143，000元，并按工程进度给付田某某工程款。转让协议签订后，五星集团第十一项目经理部与山梨村委会签订了联建协议。当时新兴公司的法定代表人是潘某，五星集团第十一项目经理部的负责人也是潘某。潘某在接收该工程后，将田某某已建好的部分工程扒掉。因田某某所建工程已经不存在，参照现有楼房，对田某某施工的工程，经中审会计师事务所有限公司评估价值为人民币820,503元。因田某某所施工部分有质量问题，修复该工程需人民币67,358元。经田某某催要，新兴公司于1999年4月给付田某某人民币20,000元，田某某为新兴公司出具收条一份。后田某某多次找潘某索要欠款未果，诉讼来院。
另查明，新兴公司现被吊销，其主办单位长城公司也已经被吊销，长城公司的上级部门为辽宁省装饰工程公司。
原审法院认为，原告与被告新兴公司之间签订的工程转包协议成立，新兴公司未履行协议约定的义务本应承担相应的责任。但被告新兴公司及其上级主管部门长城公司现均已被吊销营业执照。依据最高人民法院有关司法解释，企业及其上级主管部门均被吊销的不得再向主管部门的主管部门追究民事责任的解释，本案中被告省装饰公司不应承担民事责任。被告新兴公司及长城公司均已被吊销，且无财产，故在本案中亦不应承担责任。被告五星集团承建新兴公司从原告处转让的工程，未向法庭提供其已向新兴公司支付了相应的对价，且新兴公司当时的法定代表人与五星集团承建该工程的项目经理部的负责人为同一人，故在本案中应承担相应责任。潘某作为新兴公司的法定代表人和五星集团第十一项目经理部的负责人，是企业和该案承包工程的主要经营者，对其负责企业所欠债务应负连带清偿责任。原告要求六被告给付工程款及材料款并返还设备的要求，合理部分，应予支持。关于工程质量问题，因被告未提出反诉，故在本案中不一并处理。被告五星集团在施工中将原告所建工程拆除，由此所产生的损失，应由其自行承担。原审法院判决：一、被告辽宁五星建设集团有限公司给付原告材料款人民币123,000元，于本判决生效后三日内给付；二、被告辽宁五星建设集团有限公司给付原告工程款人民币820,503元，于本判决生效后三日内给付；三、被告辽宁五星建设集团有限公司于本判决生效后一个月内返还原告遗留在工地的各种设备（明细附后）；如被告辽宁五星建设集团有限公司不能返还，赔偿原告人民币87,334.50元；四、被告辽宁五星建设集团有限公司给付原告违约金按欠款的中国人民银行同期贷款利率计算（从2000年5月1日起至付清全部欠款时止）。五、上述款项（一至四项）被告辽宁五星建设集团有限公司无力偿还时，由被告潘某负责偿还。案件受理费人民币12,000元由被告辽宁五星建设集团有限公司和潘某承担。鉴定费人民币10,000元由被告辽宁五星建设集团有限公司和潘某承担。
宣判后，上诉人辽宁五星建设集团有限公司不服，主要理由是：1、原审判决程序违法，原审原告不具备诉讼主体资格、原审法院未履行送达法律文书的法定程序；2、原审判决认定事实不清，五星集团从未承建新兴公司从原告处转让的工程；企业代表人的法律责任不能等同于企业的法律责任；上诉人未参与拆除原审原告所建的工程，请求撤销销原判，不承担给付责任。
被上诉人田某某答辩称：同意原审法院判决。
被上诉人潘某答辩称：前期工程款应该给付，但田某某应该把前期工程档案交回。
被上诉人新兴公司、被上诉人装饰公司、被上诉人长城公司未做答辩。
被上诉人山梨村委会答辩称：同意原审法院判决。
本院经审理查明,一审认定的事实基本属实。1999年1月4日新兴公司与田某某签订“山梨村X#楼交接材料付款方式协议书”载明，接收材料总价143,000元，1999年1月3日付10,000元，2月13日付10,000元，1999年5月之前付清，原工程队的以（已）完工程，根据现场的实际，待工程竣工后，先一次性付给原工程队。嗣后，潘某接收了田某某剩余材料及现场设备，给付田某某20,000元材料费，并由山梨村申请，对田某某前期施工工程质量进行了检测，结论为基础部分满足设计要求，（一层）砌体部分需进行抗震加固处理。但潘某未做加固处理，擅自将原施工一层墙体扒掉。此间，新兴公司因资质问题未检被吊销。潘某在1999年6月，与五星集团签定承包协议，约定五星集团收取潘某所承揽工程总造价1%的管理费和1.5%劳务费，并对其财务及现场施工等进行管理监督等，潘某同时交纳30,000元职务风险抵押金，由五星集团授权其成立五星集团第十一项目经理部。五星集团第十一项目经理部又与山梨村签订“联建协议书”。约定，由五星集团第十一项目经理投资承建山梨村两栋六层砖混住宅楼，给付山梨村土地征用费300,000元，在工程全部完工交付使用后给付原工程队已完工程量的工程款，接收工程部分由五星集团第十一项目经理部与原工程队协商按丙级预算；承担前期手续图纸等不全部分的费用；售楼款由五星集团第十一项目经理部收取，山梨村出具票据。五星集团第十一项目经理部接收并续建该工程至2000年底竣工。五星集团第十一项目经理部收取卖房款，但未对前期接收工程结算，为此,田某某诉至法院。
上述事实，有田某某与新兴公司签订的协议书、五星集团第十一项目经理部与山梨村委会签订的协议书、中审会计师事务所有限公司的评估报告等证据，本院予以采信。
本院认为，1、关于上诉人五星集团主张一审原告不具备诉讼主体资格等问题，因作为该项目承接人潘某已接受了前期实际施工人田某某前期工程和剩余材料及工具设备，承诺给付材料款及前期工程款，田某某作为实际施工人提起诉讼，符合法律规定。另,潘某作为五星集团第十一项目经理部负责人,已接收诉状,参与诉讼,且五星集团在一审诉讼中亦收到传票并派员到庭,其主张一审未履行送达法律文书程序的理由不成立。
2、因潘某系以新兴公司名义与田某某达成协议，受让了田某某施工的山梨村住宅楼在建工程，新兴公司与田某某间形成债权债务关系，新兴公司对田某某负有支付约定价款的义务，田某某对新兴公司享有对其支付价款的请求权。后新兴公司被吊销，因田某某所转让的在建工程实际上归由潘某所有，故应视为潘某系在建工程的受让人，其负有支付价款的义务，现潘某又挂靠五星集团，以其十一项目经理部名义继续承建该工程。故潘某应对尚欠田某某的材料款、工程转让款承担给付义务，鉴于五星集团因约定收取潘某的管理费及抵押金等费用的实际情况，原审判决由五星集团全部给付工程款不妥。故五星集团应当在潘某不能承担责任的情况下，在约定其收取潘某工程总造价1%的管理费、1.5%劳务费和30,000元职务风险抵押金的范围内(12,000平方米X500元/平米造价X2.5%+30,000元=180,000元)承担给付责任。
3、田某某所施工前期工程虽因质量问题需加固，却被潘某扒掉，加固费用67,358元，应从给付工程款中冲抵。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款（3）项、《中华人民共和国民法通则》第92条、第111条之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市东陵区人民法院（2003）东民二房初字第X号民事判决；
二、被上诉人潘某给付田某某材料款人民币123,000元，于本判决生效后三日内给付；
三、被上诉人潘某给付田某某工程款人民币753,145元，于本判决生效后三日内给付；
四、被上诉人潘某于本判决生效后一个月内返还田某某留在工地的各种设备（明细附后）；如不能返还，赔偿田某某人民币87,334.50元；
五、被上诉人潘某给付田某某上述款项的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2001年1月1日起至付清全部欠款时止）；
六、上述款项（二至五项）被上诉人潘某无力偿还时，上诉人辽宁五星建设集团有限公司在180,000元范围内承担补充给付责任；
七、驳回当事人其他诉讼请求。
案件受理费共计24,000元，由上诉人辽宁五星建设集团有限公司承担12,000元,由被上诉人潘某承担12,000元。鉴定费10,000元由被上诉人潘某承担4,000元,由上诉人辽宁五星建设集团有限公司承担3,000元,由被上诉人田某某承担3,000元。
本判决为终审判决。
审判长王志福
审判员吕丽
代理审判员才玉莹
二00五年十一月十六日
书记员韩鹏
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款（一）项：原判决认定事实错误，或者原判认定事实不清，证据不足，裁定撤消原判决，发回原审人民法重审，或者查清事实后改判。
《中华人民共和国民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
第一百一十一条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
返还财产明细
电锯一台、电焊机一台、电刨子一台、卷扬机一台、门式架一套、搅拌机一台、振捣器一台、振捣棒二个、水准仪一台、绞磨台、吹风机一台、马某二十一个、二马某二十个、灰桶十四个、铁跳板六十九块、木跳板十一块、竹跳板一百三十九块、无齿锯一台、脚手杆8米一百三十八个，脚手杆6米四十一个、炮车二台、开关60A一个、三项电表一块、三联开关一个、电焊把一个、电焊帽子一个、又轮灰车八台、砖车九台、单轮灰车、电焊把线50米、电焊把线35米、电缆线6平方六十六米、振捣器线4平方一捆、电缆线10平方十六米、钢比绳一百二十米、地轮二个、铧车子二个、直系泵一台、井立泵一台、水泵一台、颜料水管二捆，乙缺表氧气表各一块、方锹五把、尖锹十六把、大镐十二把、镐把十根、锹把二十二根、胶皮管三盘半、无齿锯片二十片、模板卡子十八个、铁板二块、大铁桶二个、砖卡子十一个、大四把、铁剪子二把、大号扳一把、眼镜扳一把、没粘纸二捆、钢线五斤、八号线半盘、绑线半盘、卷扬阐皮一副、大竹扫帚三把、三角带十六条、锯片二片、罗丝杆加垫一百九十个、下线合一百六十七个、灯泡200度四十三个、电焊条二捆、典乌灯三套、炉盖二套、墨斗一个、不锈钢三角尽一把、漏电断路器二把、刀阐十二个、白线十斤、钉子一箱、钢筋二百四十根、黄某油八袋、撬杠五根、钢筋六米、钢管一根、三角铁十五米、旧钢筋头500斤、煤二吨半、箱子三个、太师椅一个、炮车勾子四副、红泥管二捆。
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