原告（反诉被告）：辽宁高通装饰工程有限公司。住所地：沈阳市铁西区X路X号甲1-X门。
法定代表人：韩某某，总经理。
委托代理人：陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司工作人员，住（略）-X号X-X-X。
委托代理人：刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司预算员，住（略）-X号。
被告（反诉原告）：沈阳雅仕建筑工程有限公司。住所地：沈阳市和平区X街X号。
法定代表人：杨某某，总经理。
委托代理人：张建华，辽宁人民律师事务所律师。
委托代理人：徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司副经理，住（略）。
原告辽宁高通装饰工程有限公司（以下简称“高通公司”）诉被告沈阳雅仕建筑工程有限公司（以下简称“雅仕公司”）合资合作开发房地产纠纷一案，本院于2004年2月4日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。因雅仕公司于2007年11月21日申请回避，本院于2007年12月10日依法组成合议庭，由审判员张青担任审判长并主审，审判员关云光、代理审判员王银华参加评议，于2008年2月28日、2008年5月8日公开开庭审理了本案。高通公司的委托代理人陈某某、刘某某，雅仕公司的委托代理人张建华、徐某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高通公司诉称：2002年8月1日，高通公司与雅仕公司签订了《联合经营协议》，约定：双方公司名称对外可以相互使用；高通公司负责承接的工程，负责结算进度款和结清工程决算款，并管理工程款的使用；雅仕公司负责施工，保证工期，雅仕公司造成的损失，必须向高通公司承担责任；工程所获利润，高通公司与雅仕公司公司各分50%。
2002年8月3日，高通公司与雅仕公司就高通公司所承揽的沈阳电业局电业大厦装修工程签订了《合作协议书》，约定：高通公司负责该工程的承揽及前期施工手续，并按施工进度结算工程款，与建设单位最终结算、结款，并约定了雅仕公司不能按期完工的责任。
2002年8月18日，高通公司与雅仕公司以雅仕公司的名义与发包人沈阳电业局电力建设局签订了《建设工程施工合同》。该工程总造价x元，扣除成本和税金等，预期利润为400万元。
2003年10月22日，雅仕公司违背与高通公司签订的联合经营协议和合作协议书的约定，给发包人沈阳电业局电力建设局发出了“有关电业大厦装修改造结算的通知”企图独占该工程所获利润。故高通公司于2004年2月4日诉至法院，请求判令雅仕公司立即给付高通公司应得利润200万元；诉讼费由雅仕公司承担。2004年3月24日，高通公司增加诉讼请求，请求判决坐落于沈阳市铁西区X路X号的鸿凯花园K型别墅归高通公司所有。理由：根据双方签订的《合作协议书》第三条规定：乙方（雅仕公司）必须保证施工工期，自签订之日起至今年10月1日竣工，总工期55天。如果未能按时竣工，以杨某某鸿凯花园K型别墅一栋作抵押。如不能按时完工，无条件归甲方（高通公司）所有，作为罚款。而雅仕公司未能按期完工。
雅仕公司辩称：签订招标、中标书、协议上的标的为195万元，双方应当按195万元工程款进行利润分成。后增加的工程量825万元左右与合作协议及高通公司无关。高通公司在2003年11月1日已经明确放弃了利润分成。因此，请求法院驳回高通公司的诉讼请求。
雅仕公司反诉称:雅仕公司已完成发包人沈阳电业局电力建设局交给的工程任务。高通公司非法侵占510万元，雅仕公司实际收到工程款290万元。雅仕公司反诉请求：1、判令高通公司退还雅仕公司非法侵占工程款x.83元；2、本案全部案件受理费由高通公司承担。
高通公司辩称：雅仕公司的反诉请求没有任何事实和法律依据，请求法院驳回其反诉请求。
经审理查明：2002年8月3日，高通公司（甲方）与雅仕公司（乙方）签订《合作协议书》，约定：双方就沈阳电业局电业大厦装修工程施工合作一事达成协议。甲方负责该工程的承揽及前期施工手续，并按施工进度结算工程款。乙方负责该工程的施工。乙方必须保证施工工期，自签订之日起至今年10月1日竣工，总工期55天。如果未能按时竣工，以杨某某鸿凯花园K型别墅一栋作抵押。如不能按时完工，无条件归甲方所有，作为罚款。工程竣工后，乙方负责提交竣工档案及工程结算，甲方负责与建设单位最终结算，并负责结款。
2002年8月18日，沈阳电业局电力建设局与雅仕公司签订《建设工程施工合同》，工程承包范围：沈阳电业局电业大厦改造及装饰；合同价款：195万元。该工程于2003年1月15日竣工。2003年7月29日，沈阳供电公司电力建设部与雅仕公司就该工程的水、电、空调造价进行结算，审核值为x元。2004年1月10日，沈阳供电公司电力建设部与雅仕公司就电业大厦装修改造工程进行结算，定案值为x元。该工程总造价为x元。
高通公司先后从沈阳电业局领取工程款共计750万元，给付雅仕公司工程款240万元。2003年8月20日，雅仕公司以介绍信用纸为高通公司出具借条，载明：杨某某借款人民币（现金）合计贰佰叁拾伍万元整（x元），电业大厦工程结算后还清。以上借款全部收到，凭此为据。雅仕公司先后从沈阳电业局领取工程款190万元。2003年11月1日，高通公司的负责人鄢洪德为杨某某出具承诺书，载明：1、双方把实际发生的一切成本清算后，即将我方管理的资金一次性付给对方（即杨某某）；2、放弃按协议应分得的利润。
2004年3月5日，高通公司申请对电业大厦装修改造工程的利润进行鉴定。2004年3月8日，雅仕公司申请对电业大厦装修改造工程的成本、利润及高通公司代付材料费、人工费进行鉴定。本院委托辽宁捷信合伙会计师事务所对电业大厦装修改造工程的成本和利润进行鉴定，鉴定结论：工程投入的成本总金额x.54元，其中：高通公司投入成本x.43元，雅仕公司投入成本x.11元。工程利润x.46元。
在本院庭审过程中，高通公司、雅仕公司对双方利益分配原则即扣除税金和成本，利润双方各分50%。高通公司、雅仕公司对鉴定结论均有异议，认为工程成本和利润应以工程结算为依据，在工程结算定案值的范围内确定。双方虽然均认为成本应为工程结算中的直接费+间接费，并认可工程利润的计算方法是工程总造价-直接费-间接费-税金，但双方均未能确认间接费的具体数额，故双方对工程利润未共同确认。鉴于双方均认为装修工程的利润一般为工程总造价的20%-30%，且雅仕公司认可按20%的比例计算工程利润，故该工程的利润应为x.75元为宜。
另查明：2002年8月1日，高通公司与雅仕公司签订《联合经营协议》，高通公司在庭审举证时提供的该协议的原件与其立案时提供的该协议的复印件及雅仕公司在庭审举证时提供的该协议的复印件内容不一致。
上述事实，有《合作协议书》、《建设工程施工合同》、竣工验收报告、工程结算审定表及工程结算审查定案表、鉴定报告及答复、转账支票、借条、承诺书及当事人陈某笔录在卷为凭，经当事人当庭质证及本院审查，予以确认。
本院认为：高通公司与雅仕公司签订的《合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。双方当事人均应诚信、全面地履行协议约定的义务，按照约定各50%的比例分配利润。关于工程利润的数额问题，鉴定结论虽确认工程利润为x.46元，但因鉴定机构是从财务审计的角度进行的鉴定，而高通公司和雅仕公司对此均有异议，认为工程成本和利润应以工程结算为依据，在工程结算定案值的范围内确定。故本院对鉴定结论中确认的工程利润不予采信，并以双方认可的计算方法确定工程利润。高通公司和雅仕公司应各分得利润x.38元。因高通公司已实际得到工程款285万元，扣除高通公司投入的成本x.43元，雅仕公司应给付高通公司工程利润x.81元[x.38元-（285万元-x.43元）]。
关于雅仕公司主张双方应当按195万元工程款进行利润分配，后增加的工程量与合作协议及高通公司无关的问题，因雅仕公司与高通公司的合作项目即为电业大厦装修改造工程，而增加的工程量（价值x元）亦属于电业大厦装修改造工程的一部分，195万元只是沈阳电业局电力建设局与雅仕公司签订的《建设工程施工合同》约定的暂定工程价款。工程总造价应以工程结算确认的数额为准。关于雅仕公司主张高通公司已于2003年11月1日明确放弃利润分成的问题，鉴于高通公司的负责人鄢洪德为杨某某出具的承诺书中载明放弃按协议应分得利润的前提是双方把实际发生的一切成本结清，而实际上雅仕公司和高通公司对此一直未进行结算。因此，不能认定高通公司已放弃了利润分配的权利。
关于雅仕公司否认2003年8月20日向高通公司借款x元，并要求对借条书写时间进行鉴定的问题，鉴于雅仕公司对借条上加盖的雅仕公司的公章无异议，其虽主张高通公司是在已盖公章的空白介绍信上后填写的内容，但却未能举证证明，故本院对雅仕公司的该项主张不予采信，并认定x元属于高通公司已给付雅仕公司的工程款。
关于高通公司增加诉讼请求，请求判决坐落于沈阳市铁西区X路X号的鸿凯花园K型别墅归高通公司所有。因高通公司就其增加诉讼请求部分未补交诉讼费，故本院对高通公司增加的诉讼请求不予审理。
关于雅仕公司反诉要求高通公司退还非法侵占工程款x.83元的诉讼请求，因高通公司已取得的款项少于其应分得的工程利润，故雅仕公司反诉请求没有事实依据，本院对其反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：
一、沈阳雅仕建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付辽宁高通装饰工程有限公司工程利润x.81元。
二、驳回辽宁高通装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回沈阳雅仕建筑工程有限公司的反诉请求。
如果沈阳雅仕建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费x元，由辽宁高通装饰工程有限公司负担x元，沈阳雅仕建筑工程有限公司负担x元；保全费x元，由沈阳雅仕建筑工程有限公司负担；鉴定费x元，由辽宁高通装饰工程有限公司负担x元，沈阳雅仕建筑工程有限公司负担x元；反诉费x元，由沈阳雅仕建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长张青
审判员关云光
代理审判员王银华
二OO八年六月二十日
书记员刘某晔
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定：当事人一方不履行约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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