上诉人（原审原告）刁某某，男，X年X月X日出生，汉族，中国机电设备东北公司退休干部，住（略）。
被上诉人（原审被告）沈某市规划和国土资源局，机关所在地沈某市和平区X街X号。
法定代表人王某，局长。
委托代理人王某东，辽宁平安律师事务所律师。
原审第三人沈某银基发展股份有限公司，住所地沈某市和平区X街X号。
法定代表人沈某某，董事长。
委托代理人韩宏利，该公司法律顾问。
上诉人刁某某因规划行政许可一案，不服沈某市和平区人民法院(2004)和行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人刁某某，被上诉人沈某市规划和国土资源局委托代理人王某东，原审第三人沈某银基发展股份有限公司委托代理人韩宏利到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2001年3月5日沈某银基房屋开发有限公司因在和平区X巷X号、十一纬路X号未取得规划许可证时，提前施工、违法超建被沈某市规划土地监察大队给予行政处罚。2002年8月22日经沈某市规划和国土资源局局长办公会议确定：原辽艺住宅建设项目需银基公司做出承担处理好与周边居民纠纷承诺后，办理规划审批手续。2003年1月23日沈某银基发展股份有限公司向被告沈某市规划和国土资源局申请办理位于和平区X路X巷的经纬大厦的建设工程规划许可证，并提交了该建设项目的计划文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权证等有关批准文件以及该公司“关于经纬大厦项目开发情况的说明、对违规建设行为的检查和承诺”、该公司与21户住户签订的协议。被告经审查后，为第三人核发了X号许可证。原告刁某某居住在和平区X路X巷X号1—5—1，位于被告核发的X号许可证许可、第三人建设的经纬大厦东侧。
原审法院认为：
一、关于原告的诉权和起诉期限
原告刁某某的住房位于被告沈某市规划和国土资源局核发的X号许可证许可、第三人沈某银基发展股份有限公司建设的经纬大厦东侧，双方构成相邻关系，故原告认为被告为第三人核发X号许可证的行为侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼。原告刁某某不是本案被诉具体行政行为的相对人，被告在核发X号许可证时也未告知本案原告。根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第四十一条的规定，原告的起诉期限从知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。原告于2003年3月知道被告核发X号许可证，于2004年9月28日向本院提起行政诉讼，并未超过2年。综上，被告主张原告没有诉权、第三人主张原告的起诉超过起诉期限的观点，没有事实根据，本院不予采纳。
二、关于被诉具体行政行为的合法性
第一、根据《中华人民共和国城市规划法》第九条二款、第三十二条的规定，被告沈某市规划和国土资源局具有核发建设工程规划许可证的法定职权。
第二、关于被诉具体行政行为程序是否合法
建设部在《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》中明确了申请建设工程规划许可证的一般程序：1、建设单位与个人必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出建设申请；2、城市规划行政主管部门根据城市规划提出建设工程规划设计要求；3、城市规划行政主管部门征求并综合协调有关行政主管部门对建设工程设计方案的意见，审定建设工程初步设计方案；4、城市规划行政主管部门审核建设单位或个人提供的工程施工图后，核发建设工程规划许可证。但在被告提供的证据材料中没有《建筑扩初设计审定通知书》及附图、《规划设计方案审定通知书》及附图、施工图。并且被告提供的证据6即沈某市计划委员会投资处的便函上已注明：此计划有效期至2001年8月20日，而第三人申请颁发建设工程许可证的时间为2003年1月23日，此时该计划已失效。故被告核发X号许可证的程序，不符合建设部的规定。
第三、关于被诉具体行政行为具体规划存在的问题
1、沈某市规划和国土资源局《规划审批补充规定(试行)》(沈某国土发[2002]X号)第五条规定“建筑物退让道路红线两侧的距离：(四)沿城市X路、次干路布置的高层建筑后退道路规划红线不小于10米，沿其他道路布置的高层建筑后退道路规划红线不小于8米。”而从被告提供的X号许可证附图中可知经纬大厦退道路(十一纬路云集东一号巷)红线为6米，退道路(十一纬路X巷、云集西巷、云集北一号巷)红线均为5米，不符合上述规定。
2、根据《沈某市生活居住建筑间距规定》(以下简称《建筑间距规定》)第五条(三)项的规定，建筑间距系数以建筑间距与遮挡建筑计算高度的比值计算。从X号许可证附图及说明可知，被告许可、第三人建设的经纬大厦与原告所在的居民楼之间呈一定角度布置，其间的建筑间距为17米。因被告未向本院说明两幢建筑之间夹角的度数及遮挡建筑的计算高度，故无法认定其间的建筑间距符合《建筑间距规定》的规定。关于被告主张的因在X号许可证通知书已作出明确要求“划定范围内的原有建筑一律拆除，东侧划定影响范围内的被遮挡住户由建设单位负责动迁安置或按协议条款履行相互责任。”本案涉及的建筑间距不适用《沈某市生活居住建筑间距规定》有关建筑间距的规定，因缺乏法律依据，法院不予采纳。
第四、关于被诉具体行政行为存在的其他问题
1、X号许可证的附图与X号许可证通知书是X号许可证的配套证件，具有同等法律效力。但二者所确定的建筑层数存在不一致。X号通知书中确定的建筑层数为地上2、3、16、X层，地下X层。而X号附图中确定的建筑层数除2、3、16、X层外，还标注有9、X层。
2、向被告申请颁发许可证的是沈某银基发展股份有限公司，而被告所颁发的建设工程规划许可证中注明的建设单位却是沈某银基房屋开发有限公司。
综上所述，被告沈某市规划和国土资源局核发X号许可证因主要证据不足，违反法定程序，应予撤销。但鉴于经纬大厦已经建成的客观实际，撤销被诉具体行政行为将给国家和公共利益造成重大损失。故依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十八条的规定，判决：一、确认被告于2003年1月28日核发沈某建证字03年X号《建设工程规划许可证》违法。二、责令被告对核发沈某建证字03年X号《建设工程规划许可证》之时应履行的相应审查、审批程序采取相应的补救措施。案件受理费100元由被告负担。
上诉人刁某某上诉称：一审违反法定程序和审判原则,“画地为牢”搞突然袭击；一审裁判适用法律错误；依据《中华人民共和国城市规划法》及其设定的“一书两证”制度，《城市房地产管理法》及其设定的土地使用权出让、转让制度，《行政许可法》《行政处罚法》的有关规定，上诉人认为被上诉人的具体行政行为违法；判决的指导思想错误致使适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判：1、撤销沈某建证字03年X号《建设工程规划许可证》，由被上诉人承担相应的法律责任；2、判令被上诉人限期重新作出具体行政行为，重新作出对第三人的处罚决定，给予没收违法建筑物处罚，责令第三人拆除经纬大厦东侧建筑后退红线划定范围内的原有住宅楼；3、依法确认上诉人与第三人之间动迁安置权利义务关系；4、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人沈某市规划和国土资源局未向本院递交书面答辩，但在庭审中答辩称：刁某某的第二项上诉请求属于不作为案件，其应提供向我局申请的证据；其第三项的诉讼请求要求对沈某银基发展股份有限公司作出行政处罚，我们已经移交行政执法局，不属于我局的职权范围。
原审第三人沈某银基发展股份有限公司未向本院递交书面答辩，但在庭审中答辩称：同意沈某市规划和国土资源局的答辩，我公司与刁某某并没有拆迁法律关系，就挡光问题已经诉讼，结论是以刁某某败诉告终。
沈某市规划和国土资源局向原审法院提供的证据材料有：1、《建设工程规划许可证》申报表，证明第三人向被告提出了申请。
2、《建设工程规划许可证》审查记录，3、建设项目设计卫生审查认可书，4、建设工程消防设计审核意见书，5、《建设工程规划许可证》会审单，6、沈某市计划委员会投资处便函，7、局长办公会议纪要，8、结合民用建筑修建防空地下室建设承担书，9、建设用地规划许可证，10、《建设用地规划许可证》通知书，11、建设项目通知书，12、建设项目选址意见书，13、国有土地使用证，14、建设行政处罚决定书，15、罚没款收据，16、免缓缴配套费用批件，17、沈某市综合配套费专用收据，18、罚没款收据，19、城市规划服务费用收费通知单，20、第三人的承诺和情况说明，21、挡光协议，22、《建设工程规划许可证》附图，以上证据用以证明第三人向被告提供了相关的批准文件。沈某市规划和国土资源局还向原审法院提供《中华人民共和国城市规划法》第九条、第三十二条法律依据，用以证明沈某市规划和国土资源局核发建设工程规划许可证具有法定职权，适用法律正确。
刁某某向原审法院提供的证据材料有：房屋所有权证，地址为和平区X路X巷X号，证明刁某某居住地在红线划定的范围内，刁某某属于利害关系人，有权起诉。
上述证据及法律依据均已随案移送本院。
经审查本院认定，原审法院对被上诉人提供的第X号证据不作为认定具体行政行为合法的证据予以采信,对上诉人和被上诉人提供的其它证据予以采信的认证正确。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审法院认定的事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国城市规划法》第九条二款、第三十二条的规定，被上诉人沈某市规划和国土资源局具有核发建设工程规划许可证的法定职权。上诉人刁某某的住房位于沈某市规划和国土资源局核发的沈某建证字03年X号许可证许可的由原审第三人沈某银基发展股份有限公司建设的经纬大厦东侧，双方构成相邻关系，故上诉人认为被上诉人核发X号许可证的行为侵犯其合法权益，具有诉讼主体资格。因上诉人不是本案被诉具体行政行为的相对人，被上诉人也未在核发X号许可证时告知上诉人。故其起诉期限适用最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第四十一条的规定，即从“知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”。刁某某于2003年3月知道被诉具体行政行为，于2004年9月28日向法院提起行政诉讼，未超过起诉期限。原审法院认定正确。
根据沈某市规划和国土资源局提供的证据以及本院依法认定的事实，沈某市规划和国土资源局在核发沈某建证字03年X号《建设工程规划许可证》时确实存在缺少相关审批材料、所依据的便函已失效、不符合有关建筑物退让道路距离的规定、沈某建证字03年X号《建设工程规划许可证》的许可证通知书与附图不符、申请颁发人与实际授予人不一致等问题，故原审法院认定其主要证据不足，违反法定程序正确。但考虑到沈某建证字03年X号《建设工程规划许可证》所规划的经纬大厦现已建成，如果撤销被诉具体行政行为将会给国家和公共利益造成重大损失。原审法院判决确认沈某建证字03年X号《建设工程规划许可证》违法并责令被上诉人履行相应的补救措施并无不当，本院予以支持。关于上诉人提出的要求判令被上诉人限期重新作出具体行政行为；重新作出对第三人沈某银基发展股份有限公司的处罚决定；给予没收违法建筑物处罚；责令第三人拆除经纬大厦东侧建筑后退红线划定范围内的原有住宅楼，以及要求依法确认上诉人与第三人之间动迁安置权利义务关系的上诉请求，因不属于本案的审理范围，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费一百元由刁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长孟浣
代理审判员王某
代理审判员王某涛
二○○五年七月十九日
书记员王某华
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉；维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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