上诉人（原审被告）古XX，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审原告）天津市东丽区军影石油经销处，住所地天津市东丽区X路X村。
法定代表人贾某某，经理。
上诉人古XX与被上诉人天津市东丽区军影石油经销处合作合同纠纷一案，天津市东丽区人民法院于2010年5月10日受理，2010年12月3日作出（2010）丽民初字第X号民事判决，古XX不服，向本院提起上诉。本院于2011年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2011年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人古XX的委托代理人××，被上诉人天津市东丽区军影石油经销处的法定代表人贾某某及委托代理人××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2003年11月7日，天津市东丽区军影石油经销处（以下简称军影经销处）、古XX签订《代理协议》约定：甲方（军影经销处）全权委托乙方（古XX）转让天津市东丽区军影加油站；乙方保证甲方获得加油站转让金人民币x元，多余转让金归乙方所有，乙方所得转让金由乙方上税；乙方需将该加油站转让金汇入甲方指定银行帐号，汇出单位为中国石油天津公司；汇入的第一笔资金，由乙方借用支配；甲方办理各项证照的过户及加油站国有土地出让手续，所发生之费用由乙方负担人民币x元，超出部分双方协商解决；甲方负责办理该站扩建手续。同年11月26日古XX与中国石油天然气股份有限公司天津销售分公司（以下简称中石油天津公司）签订了一份《军影加油站资产转让合同》约定：买方（中石油天津公司）收购卖方（古XX）的军影加油站营业房屋、罩棚和加油机等设施设备以及场地，卖方办理加油站国有土地使用证出让手续；卖方按买方设计要求交付加油站并满足正常运营；转让总价款为人民币x元，买方分阶段支付转让金。双方还对其他事项进行了约定。合同订立后，古XX对加油站进行了扩建，连同加油站的各种证照、手续交付中石油天津公司。中石油天津公司陆续向合同约定的银行帐号汇入转让金，古XX用转让金支付军影加油站扩建工程款。2006年9月因古XX对加油站进行扩建拖欠案外人工程款在天津市东丽区人民法院形成诉讼，天津市东丽区人民法院作出的（2006）丽民初字第X号民事判决确认，军影加油站扩建工程款为人民币x元。之后，因天津市东丽区军影加油站地块成为“空客320”的备用地，行政主管部门不办理土地的任何手续等事由，未能办理军影加油站的土地使用权及建筑物所有权转让给中石油天津公司相关手续。为此，中石油天津公司曾与本案军影经销处、古XX在天津市东丽区人民法院形成买卖合同纠纷诉讼，三方均同意解除《军影加油站资产转让合同》，并经原审法院审理作出（2009）丽民初字第X号民事调解书，调解协议为：军影经销处退还中石油天津公司转让费人民币x元，该公司将军影石油站的各种证照、手续移交给军影经销处。现在军影经销处持有加油站转让金人民币x元；古XX持有转让金人民币x元，减去古XX用于军影加油站扩建工程款人民币x元，古XX仍持有转让金余款人民币x元。故军影经销处诉请古XX退还加油站转让金人民币x元。
原审法院认为，军影经销处与古XX订立的《代理协议》约定，军影经销处委托古XX转让军影加油站。之后，古XX却以军影加油站所有权人的名义与中石油天津公司签订了《军影加油站资产转让合同》，不符合代理人应当以被代理人的名义从事民事行为的委托代理合同关系的法律特征，况且，古XX投入资金对加油站进行了扩建。所以，古XX提出有偿代理军影经销处转让军影加油站之主张，事实根据不足。对于现在军影经销处持有军影加油站转让金人民币x元；古XX持有转让金人民币x元，军影经销处、古XX没有异议，原审法院予以确认。对于天津市东丽区人民法院曾作出的（2006）丽民初字第X号民事判决书所确认的古XX扩建军影加油站工程款为人民币x元，应当予以认定。古XX从其持有的加油站转让金人民币x元减去其扩建军影加油站工程款人民币x元，古XX仍持有加油站转让金余额人民币x元。由于军影加油站地块是“空客320”的备用地，行政主管部门不办理该宗土地的任何手续等事由，而未能办理军影加油站的土地使用权及建筑物所有权转让给中石油天津公司相关手续。为此，中石油天津公司曾与本案军影经销处、古XX在天津市东丽区人民法院形成的买卖合同纠纷诉讼，三方均同意解除《军影加油站资产转让合同》，并经调解达成协议，军影经销处退还中石油天津公司转让费人民币x元；该公司将军影石油经销加油站的各种证照、手续移交给军影经销处。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有要求赔偿的权利。所以，恢复军影石油加油站及其各种证照、手续归属军影经销处，于法有据，古XX从其持有的加油站转让金人民币x元中支付了军影加油站扩建工程款人民币x元，余下的转让金人民币x元应当退还。天津市东丽区人民法院作出的（2009）丽民初字第X号民事调解书所确定的军影经销处退还中石油天津公司转让费人民币x元中，包括古XX持有加油站转让金支付军影加油站扩建工程款后余款人民币x元，对此，军影经销处有权主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决：本判决生效后10日内，古XX给付军影经销处加油站转让费人民币x元。案件受理费减半收取人民币9836元，由古XX负担。
原审法院宣判后，古XX不服，向本院提起上诉，请求1、依法撤销原审判决，将案件发回重审，或者依法改判驳回军影经销处的诉讼请求；2、军影经销处赔偿古XX损失人民币x元；3、一、二审诉讼费用由军影经销处负担。上诉理由，原审判决事实不清，适用法律不当，损害了古XX的合法权益。2003年11月7日古XX与军影经销处签订了代理协议，军影经销处委托古XX转让军影加油站，之后古XX以自己的名义与中石油天津公司签订了《军影加油站资产转让合同》，这一行为符合《中华人民共和国合同法》第四百零三条隐名代理的规定。古XX投入资金对军影加油站进行扩建，此笔费用符合《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定。古XX与军影经销处的代理行为符合法律关于代理的规定。古XX与军影经销处2003年签订的代理协议约定办理国有土地出让手续及相关的证照转让手续是军影经销处的义务，军影经销处无故拖延，2006年军影加油站地块被作为空客320项目的备用地，致使行政主管部门不给办理相关手续。这一情况的出现责任不在古XX，而是因为军影经销处拖延办理造成的。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，古XX作为代理人已经完成了代理事项，按照代理协议的约定，古XX应该得到合法报酬人民币x元。因为过错不在古XX，所以人民币x元的报酬军影经销处应当支付。军影经销处要求返还古XX占有的资金没有事实和法律依据。另，古XX的妻子谢鸿艳是原审东丽法院的干部，原审法院的承办法官与谢鸿艳是同事关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款第三项的情形，与本案的当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的情形，原审法官应该自行回避，因为该院的所有法官都与谢鸿艳为同事关系，都应当在自行回避之列，原审法院丧失了对本案的管辖权。原审法院应当申请上级法院对案件指定管辖，并按照指定管辖裁定将案件移送到有管辖权的法院进行审理。
军影经销处答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。古XX和军影经销处在转让加油站之前签订的代理协议是明为代理，实为一种合作关系。在代理协议当中根本就没有约定代理费，只是古XX和军影经销处约定了转让加油站以后转让款怎么分配。也就是，合同当中约定了军影经销处要得到人民币x元的转让费，剩余的转让费归古XX所有。这种约定根本就不符合民事代理的法律规定。所以原审法院的认定，军影经销处认为是正确的。另古XX所得的款项是军影加油站的转让款，在转让之前，军影加油站的所有权应该是军影经销处的。古XX和军影经销处与中石油天津公司经法院调解解除了转让合同，中石油天津公司所付的款项由军影经销处来负责返还，故古XX所得转让款理应退还给军影经销处。
本院经审理查明，2005年7月6日，军影经销处法定代表人贾某某作为甲方，与作为乙方的古XX签订了《补充协议》。约定：“1、因甲方未能如期办理前协议之中所约定事项，故取消前协议之中，乙方付给甲方人民币x元之条款；2、待乙方办理完军影加油站所需之全部手续后，由中石油天津公司付给甲方人民币x元（税前），在此笔款项中，甲方应付与乙方人民币x元，作为甲方办理后续手续之保证金；3、待乙方建站完毕，甲方办理证照手续过户后，由中石油天津公司付给甲方人民币x元，在此笔款项中，甲方应付与乙方工程款人民币x元；4、待甲方办理完毕国有土地出让手续后，由中石油天津公司付给甲方人民币x元。”同日，军影经销处法定代表人贾某某与古XX还签订了《协议书》1份。约定：“1、因贾某某办理了军影加油站的改扩建批复（天津市商务委），故由古XX付给贾某某人民币x元，以补偿办理批复所需之费用；2、按照双方所签的《补充协议》第2款，待甲方付与乙方人民币x元后，在此笔款项中由贾某某提取人民币x元（此前古XX已付给贾某某人民币x元）；3、古XX除付给贾某某以上款项外，再付给贾某某人民币x元，以做办理后续之费用补偿。”
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审判决认定的证据及查明的事实予以认定。
本院认为，2003年11月7日古XX与军影经销处签订的《代理协议》，只是约定了古XX保证军影经销处就加油站转让金税前所得为人民币x元、多余款为古XX所得、古XX所得由古XX上税；并未单独明确约定给付代理费的金额，其属于风险代理性质的一种代理行为。虽然《代理协议》约定了国有土地出让事项由军影经销处负责办理，但天津市东丽区规划和国土资源局出具的由于军影加油站地块为空客320的备用地、不给办理该土地的任何手续的证明显示，未能办理土地出让事宜的过错不在军影经销处。古XX上诉认为军影经销处拖延办理国有土地出让事宜，导致政府有关部门不给办理相关出让手续，但对此古XX未能提供证据证明当时政府有关部门对于该块土地可以办理土地出让手续。由于军影加油站地块为空客320的备用地，政府有关部门未给予办理土地的任何手续；致使军影加油站的土地使用权与建筑物所有权手续的变更未能办理。中石油天津公司为此诉至天津市东丽区人民法院，天津市东丽区人民法院为此作出的（2009）丽民初字第X号民事调解书，明确了作为该案件的原、被告及第三人的中石油天津公司、古XX与军影经销处均同意解除《军影加油站资产转让合同》，并由军影经销处在2009年6月22日前，退还给中石油天津公司转让费人民币x元。军影经销处据此承担转让款项返还义务，古XX有义务将其此前收取的中石油天津公司的转让款，在扣除军影加油站改扩建费用后，将其所收取的转让款项退还给军影经销处。因中石油天津公司、古XX与军影经销处均同意解除《军影加油站资产转让合同》，致使《军影加油站资产转让合同》与《代理协议》最终没有世界履行，而造成军影加油站国有土地出让手续不能办理的过错不在军影经销处，且各方均无过错，在《军影加油站资产转让合同》已被解除，原有《代理协议》预期利益不能实现的情况下，按照风险代理的特点，古XX没有任何理由扣留转让款项，作为代理费用，其应将其占有的中石油天津公司支付的军影加油站转让款人民币x元，在扣除其支付的军影加油站扩建工程款人民币x元后，余款人民币x元应当无条件返还给军影经销处。关于古XX上诉认为其妻子谢鸿艳为原审法院工作人员，原审法院应予以回避的上诉理由，亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条关于回避的规定，本院不予支持。关于古XX上诉军影经销处赔偿其损失人民币x元的上诉请求，因其在原审期间未提出反诉，不属于本案审理范围，同样予以驳回。因古XX未能提供证据证明其上诉理由，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的不利后果。综上，古XX的上诉请求与理由，没有事实与法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币x元，由古XX负担。
本判决为终审判决。
审判长梁辉
代理审判员张帆
代理审判员方哲
二0一一年四月十四日
书记员张月
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