公诉机关怀化市鹤城区人民检察院。
被告人刘某某，男，X年X月X日出生。
辩护人高某某。
怀化市鹤城区人民检察院以湘怀鹤检刑诉（2011）X号起诉书指控被告人刘某某犯挪用资金罪，于2011年7月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员沈青担任审判长，人民陪审员陈方长、罗德田参加的合议庭公开开庭进行了审理。代理书记员周军担任法庭记录。怀化市鹤城区人民检察院指派检察员向晓云出庭支持公诉。被告人刘某某及其辩护人高某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
怀化市鹤城区人民检察院指控：2009年2月至2010年5月，被告人刘某某利用其担任怀化某某公司驻重庆秀山片区的业务员，负责钢材销售并收取货款之便，采取收取货款后未上交公司的方式，挪用该公司货款共计人民币x元归个人使用并且将其中的x元借贷给他人，超过三个月未还。
该院以被告人刘某某的行为构成挪用资金罪，而请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定处罚。并向本院提供了相应的证据。
被告人刘某某辩称：其与怀化某某公司没有签订劳动合同，不是公司的职工；其在2010年3月19日给怀化某某公司出具欠条一张，其和公司之间是借贷关系；对挪用数额x元有异议，其中18万元是货掉了，借给李某某的10万元跟经理谢某某讲过，公司承诺其的业务费、电话费、年终奖等没有兑现，因钢材质量问题被建筑工地扣款，上述款项均应从x元中予以扣除。
辩护人高某某提出的辩护意见是：被告人刘某某与怀化某某公司不存在劳动关系，不是挪用资金罪的犯罪主体；双方是债权债务关系；怀化某某公司系合伙企业，不是挪用资金罪的犯罪对象。
经审理查明：怀化市鹤城区人民检察院指控被告人刘某某挪用资金x元的事实成立，情节没有出入，本院予以确认。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
1、有户籍证明在卷，证实被告人刘某某身份的基本情况。
2、有个人简历在卷，证明2003年至2008年期间，被告人刘某某在重庆市秀山县××物资有限公司从事销售工作。
3、有怀化某某公司企业法人营业执照在卷，证明公司类型为有限责任公司，法定代表人是肖某某，经营范围为钢材销售。
4、有怀化某某公司2009年工作规划及实施细则在卷，证明怀化某某公司对业务人员的工资核算是保底加提成。
5、有旅差费报销明细表、领据、银行卡存款业务回单及借据在卷，证明刘某某在怀化某某公司任业务员期间工资提成的领取情况及预借业务费等事实。
6、有钢材供需协议及合同在卷，证明刘某某代表怀化某某公司分别与重庆××建筑有限公司、重庆市秀山××建筑安装公司签订钢材买卖合同。
7、有钢筋进场量价格汇总表、项目工程某料款支付计划一览表、领据及收条在卷，证明刘某某与重庆市秀山县××局之间的钢材销售及资金回收情况。
8、有转账回单4份在卷，证明钢材购货方向刘某某在重庆农村商业银行卡号为x的账户上支付货款的事实。
9、有银行明细账在卷，证明刘某某向怀化某某公司交回货款的情况。
10、有重庆秀山××工地X号楼、X号楼的结算材料及证明在卷，证实刘某某在重庆秀山××工地X号楼、X号楼的钢材销售及货款回收情况，其中X号楼应扣除钢材质量款7000元，X号楼应扣除钢材数量差异款x元。
11、有销售提成明细汇总在卷，证明怀化某某公司应付刘某某2009年2月至2010年1月工资提成款x元，已付5002元，尚欠x元。
12、有销售发货回款明细汇总表、应收账款明细账在卷，证明2009年2月至2010年8月，刘某某欠怀化某某公司钢材款x元。
13、有怀化某某公司核实说明在卷，证明经怀化某某公司核实，刘某某欠怀化某某公司钢材款x元。
14、有刘某某出具的欠款去向说明在卷，证明刘某某对欠怀化某某公司钢材销售款的去向所作的说明。
15、有刘某某出具的欠条在卷，证明截至2010年3月19日，刘某某欠怀化某某公司钢材款x元，承诺在2010年4月15日前付清。
16、有抓获经过在卷，证明被告人刘某某归案的时间及经过。
二、证人证言
1、有证人肖某某的证言在卷，证明2009年3月份，刘某某通过重庆市秀山县××物质有限公司介绍到怀化某某公司做业务员，双方没有签订劳务合同，只有口头协议。公司安排刘某某负责重庆秀山片区的钢材销售业务，具体操作就是刘某某在秀山联系到业务后，就给公司打电话，公司按照刘某某提供的客户地址发货，刘某某就到客户手中收取货款，然后将货款交到公司。刘某某开始几个月都能按时将收到的货款交到公司。2009年7月份以后，刘某某收到货款后就不能及时交到公司。到了2009年12月份结账时，发现刘某某有60余万元货款没有交到公司，公司跟刘某某联系，刘某某每次都是拖延时间，到了2010年8月份电话就打不通了。公司业务员的任务是每个月销售200吨钢材，底薪为1200元，超出部分按每吨5元提成。刘某某只领了两个月的工资，还有几个月的工资没有领取，公司有刘某某的工资表及领取记录。
2、有证人李某某的证言在卷，证明刘某某在秀山县廖某某那里入股10万元做一次性塑料袋生意，其在刘某某的劝说下也到廖某某那里入股20万元，廖某某后来跑了。
3、有证人谢某某的证言在卷，证明2008年到2009年8月期间，其任怀化某某公司总经理，法人代表是肖某某。2009年2月，刘某某通过重庆市秀山县××物质有限公司田某的介绍，到怀化某某公司做业务员，负责重庆秀山片区的钢材销售业务，双方没有签订劳动合同，只是口头协议。刘某某在秀山做业务期间没有向其提出秀山××、××工地销售的钢材有质量问题应减3万元的事情，也没有跟其提出掉了两张提货单的事。2010年4月9日，其同肖某某到秀山收货款的时候，刘某某跟其提出掉了两车货的提货单，价值18万元，当时在场的有刘某某的妻子田某某、田某、肖某某。根据公司的管理规定，刘某某提货后出现什么情况应该由他自己负责。其后来从侧面了解到货根本就没有掉，是刘某某自己下到工地上去的。其到秀山联系工作时，没有答应过刘某某报1万元招待费，只是说收了货款后，要刘某某先留1万元作为工资和提成，然后按规定到怀化公司去结账，也没有承诺年终给刘某某发1万元奖金，只是承诺按年初的方案给他结算工资和提成。公司规定刘某某每月完成120吨的钢材销售任务，发底薪1200元，然后每销售一吨钢材按10元提成。刘某某一共销售了1100多吨，回款400多万元，还欠50多万元货款没有交回。
4、有证人程某某证言在卷，证明2009年下半年，刘某某给其送了一车钢材到重庆市酉阳县，大概是20吨左右，价值11万多元，已付刘某某货款x元，欠刘某某x元没有付。
5、有证人杨某某证言在卷，证明2009年其向刘某某借了2万元，但刘某某经常到其开的店子里拿酒和其它东西，2万元借款已经抵清楚了。
6、有证人廖某某的证言在卷，证明2009年的时候，刘某某以怀化某某公司业务员的身份，向其负责的秀山县××X号楼销售了200吨左右的钢材，刘某某到其公司领过5万元现金，其他货款都是打到他指定的帐户上。该公司扣除了刘某某以次充好的钢材质量款7000元，其余钢材款都已结清。其从未听说过刘某某销售给××X号楼有两车钢材的结算单找不到，送到其工地上的材料财务都登记得很清楚，即使刘某某找不到结算单，其工地也会给他结算清楚。
7、有证人吴某某的证言在卷，证明2009年年终时，其向刘某某借了3万元，分两次还了5000元，还差x元没有还。
8、有证人雷某某的证言在卷，证明其是2008年4月到怀化某某公司任会计，刘某某是谢某某介绍到公司做业务员的。谢某某对其讲刘某某的工资是底薪加提成，底薪是多少记不清了，提成按10元/吨计算，开展业务的费用由谢某某签字后凭发票报销，刘某某只到公司报销了1500元的业务开支，后来就一直没有到公司报帐。
9、有证人雷某某的证言在卷，证明刘某某是谢某某介绍到公司做业务员的，谢某某是他的担保人，他的工资是底薪加提成。公司规定业务员销售钢材后必须按时将钢材款收回交到公司，不按时交到公司，所销售的钢材就没有提成，而且要追究担保人的责任。
10、有证人梁某某的证言在卷，证明刘某某到怀化某某公司来时，谢某某介绍刘某某是公司聘请的业务员，负责重庆秀山片区的业务。刘某某在秀山联系到销售钢材的工地后，就与谢某某联系，谢某某就给其写一个条子，其就根据条子的数量、型号给刘某某发货。
三、被告人供述
有被告人刘某某在公安机关的供述在卷，证明经重庆市秀山县××物资有限公司介绍，其于2009年2月到怀化某某公司做业务员，负责重庆秀山片区的钢材销售及货款收取，双方没有签订书面合同，但口头协议每月完成200吨的销售任务，发保底工资1200元，超额部分按5元/吨提成。后来其提出任务太重，怀化某某公司就将其的销售任务减到每月120吨，超额部分按10元/吨提成。2009年2月至2010年5月份，其共欠怀化某某公司钢材款x元，其中：①公司应付其的工资加提成款x元；②××X号楼因质量问题减去7000元；③××X号楼每吨钢材因协议减少200元，应减去x元；④部分钢材款未收到，其中陈某欠2.5万元，蒲某某欠8632元，××局工地欠4000元、“阿龙”欠5000元，共计x元；⑤借给李某某10万元、吴某某3万元、杨某2万元、邹某某5000元，共计x元，这些借款都没有打借条；⑥其在××、××工地销售钢材时掉了两张提货单，价值18万元；⑦××的X号、X号楼钢材少重量，扣了3万元；⑧请客送礼、吃饭花了5000多元；⑨其余的钱都被其花了。年底和公司结算时，其差了几十万对不上帐，没有其他的办法，只好关掉手机躲起来。其销售钢材后就到工地上结账，工地上把钢材款打到其在重庆农村商业银行卡号为x的帐户上，然后其再把钱从银行中取出，通过其在秀山农业银行卡号为x的帐户上打到怀化某某公司，也有少量货款打进其在秀山农行卡尾号为418的卡上。其没有将打到其卡上的货款全部交给怀化某某公司，有一部分钱被其取出来用了。
四、鉴定结论
有怀化市人民检察院湘怀检技鉴（2011）X号司法会计鉴定书在卷，证明刘某某在担任怀化某某公司业务员期间，于2009年2月至2010年5月，应收帐款余额为x元，因钢材质量、数量问题被重庆秀山××X号楼拒付7000元，X号楼拒付x元，应付未付刘某某工资及提成款x元，尚有x元钢材款未收回。刘某某将收取的销售款x元未交怀化某某公司，其中借给他人x元，余下的x元被刘某某收回未交公司财务入帐。
本院认为：被告人刘某某身为怀化某某公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用和借贷给他人，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人刘某某挪用资金罪罪名成立。被告人刘某某的违法所得x元，应当责令退赔给怀化某某公司。被告人刘某某辩称“其与怀化某某公司没有签订劳动合同，不是公司职工”和辩护人高某某辩护提出“刘某某与怀化某某公司不存在劳动关系，不是挪用资金罪的犯罪主体”的意见均不能成立，本院不予采纳。理由是刘某某与怀化某某公司虽未签订书面劳动合同，但其接受怀化某某公司安排，以怀化某某公司名义在重庆秀山片区从事钢材销售及货款回收业务，并依公司规定从公司领取部分工资报酬，双方已形成事实劳动关系，刘某某作为怀化某某公司的工作人员，依法可以成为挪用资金罪的犯罪主体。被告人刘某某辩称“其与公司之间是借贷关系”和辩护人高某某辩护提出“双方是债权债务关系”的意见，经查，刘某某虽向怀化某某公司出具欠条，但该笔款项不是基于民事法律行为而产生的债权债务关系，刘某某挪用怀化某某公司资金x元的行为已构成犯罪，对违法所得应当责令退赔给怀化某某公司，故该辩护意见不能成立，本院不予支持。被告人刘某某辩称“对挪用数额x元有异议，其中18万元是货掉了，借给李某某的10万元跟经理谢某某讲过，公司承诺其的业务费、电话费、年终奖等没有兑现，因钢材质量问题被建筑工地扣款，上述款项均应从x元中予以扣除”的意见，因被告人刘某某对怀化市人民检察院湘怀检技鉴（2011）X号司法会计鉴定书未提出异议，且其没有就上述辩护意见提供证据予以证明，故该辩护意见本院不予采纳。辩护人高某某辩护提出“怀化某某公司系合伙企业，不是挪用资金罪的犯罪对象”的意见不能成立，本院不予采纳。理由是怀化某某公司是经工商行政管理部门依法登记成立的有限责任公司，根据刑法规定，其工作人员可以成为挪用资金罪的犯罪主体。
综上所述，本案事实清楚，证据确实充分。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月4日起至2015年12月3日止。）
二、责令被告人刘某某将违法所得x元退还怀化市某某物资贸易有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长沈青
人民陪审员陈方长
人民陪审员罗德田
二Ｏ一一年八月十四日
代理书记员周军
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