上诉人(原审原告)杜某某
委托代理人裴某甲
委托代理人张某某
被上诉人(原审被告)河南恒力液压机械技术有限公司
法定代表人郭某某
委托代理人苏某某
第三人郑州市陇海工程机械配件有限公司
法定代表人杨某某
委托代理人裴某乙
上诉人杜某某与被上诉人河南恒力液压机械技术有限公司、第三人郑州市陇海工程机械配件有限公司因劳动争议纠纷一案，杜某某于2008年5月5日向郑州市惠济区人民法院提起诉讼，请求依法判决原告不承担赔偿责任，并由被告承担诉讼费。郑州市惠济区人民法院于2009年1月5日作出（2008）惠民一初字第X号民事判决。原告杜某某不服原判，于2009年2月3日提起上诉，本院于2009年5月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2004年12月2日，原告与被告签订劳动合同及保密合同各一份。劳动合同第一条、第五条、第六条第七、八项、第八条分别约定：合同期限为五年，自2004年12月2日起至2009年12月1日止；执行综合计算工作时间，原告工作时间在12个月／年内综合计算，但每天总的工作时间不超过11小时；有下列情形之一的，原告可随时解除合同：在试用期内的；被告不按合同规定支付劳动报酬或提供劳动条件的；被告以暴力、威胁或限制人身自由等非法手段强迫原告劳动的；除第六条第八项约定情形外，原告解除合同，应当提前三十日书面通知被告，双方无异议，超过三十日被告应当办理解除合同手续，原告未依前款规定解除合同，给被告造成损失的，应当赔偿被告以下经济损失：误工费；原告未经被告同意，擅自离职的，应承担违约责任；双方同意以下列方式承担违约责任：1、违约金：一方违约，应支付违约金贰万元；2、赔偿金：赔偿金按违约方实际造成的损失计算，赔偿损失范围包括：技术培训费、证书、证件办理费。保密合同第五条、第八条、第十四条分别约定：双方同意，原告在无论何种原因离职之后，仍对其在被告任职期间接触、知悉的属于被告，或者虽属于第三方但被告承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，承担同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务。原告离职后承担保密义务期限为有限期保密：保密期限自离职之日起计算，到第四年。原告认可，被告在支付原告工资报酬时已考虑了原告离职后需要承担的保密义务，所以无需在原告离职时另外支付保密费；原告承诺其在被告任职期间及离职之后三年内，非经被告同意，不在与被告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等，约定该竞业限制条款需向原告支付的补偿费依合同第五条的约定执行；原告违反合同约定，应一次性向被告支付违约金人民币6万元，并追究原告相应法律责任，无论违约金支付与否，被告有权不经预告，立即终止与原告的聘用关系，且不支付任何补偿金。原告的违约行为给被告造成损失的，原告应当赔偿被告损失，违约金不能代替赔偿损失。
2006年4月10日至2006年5月10日，原告在郑州市恒信工程机械职业培训学校进行职业培训，并于2006年6月16日取得工程机械修理工四级职业资格证书。培训费3600元及办理资格证书费用600元均由被告承担。原告在被告处工作期间，从事机械修理工作。2007年上半年，原告在被告工作期间月平均实发工资为1646.5元，其中含保密津贴平均为136元。另外在此期间，原告每月的出勤天数为25天至29.5天。2004年、2005年及2006年被告均为原告缴纳了养老保险。
2007年10月底，原告未事先通知即离开被告处。2007年11月，原告应聘到第三人处工作至2007年12月。被告企业法人营业执照显示的经营范围为工程机械销售、租赁及维修；机械配件、润滑油销售。第三人企业法人营业执照显示其经营范围为工程机械配件的零售及工程机械修理（不含特种设备）（国家有专项规定除外）。被告向郑州市惠济区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。请求裁决：1、解除原、被告的劳动合同；2、原告赔偿被告违约金8万元；3、原告赔偿被告技术培训费、证书办理费共计4200元；4、第三人对原告赔偿被告违约金及经济损失承担连带责任。2008年4月16日，惠济区劳动争议仲裁委员会裁决：1、原告支付被告因违反服务期约定应承担的违约金1680元；2、原告支付被告因违反保密义务应承担的违约金2万元；3、驳回被告要求第三人对原告赔偿被告违约金承担连带责任的请求。原告不服仲裁裁决于2008年5月5日向该院提起诉讼。
原审法院认为，原、被告通过签订劳动合同已依法确立劳动关系，双方应依照法律规定及劳动合同的约定行使权利，并履行其相应义务。根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。本案中被告并不存在以上法定情形，因此原告未通知被告擅自离职，违反法律规定及劳动合同的约定，应承担相应的违约责任。被告请求解除与原告的劳动合同，符合法律规定，该院予以支持。原、被告劳动合同中关于原告擅自辞职应支付违约金的约定，系双方真实意思表示，并不违反当时的法律规定，应属有效。但被告要求原告因同一违约行为支付违约金和赔偿损失将使其获得双重赔偿，显属不当，只能择一适用。被告恒力公司对原告工作时间的执行违反了《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条之规定，且没有依法为原告缴纳医疗保险及失业保险，存在一定过错，应酌情减轻原告的赔偿责任。该院确定原告因其擅自解除劳动合同应支付被告违约金x元。关于原告是否负有竞业禁止义务，根据劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的补偿”之规定，除了要考虑存在明确的竞业禁止契约、用人单位一方必须具有可保护的利益、劳动者禁止从事的行业、禁止的时间和范围等事项必须恰当等因素，还要考虑用人单位支付的补偿金是否合理。竞业禁止义务的履行要求劳动者在离职后一段时间内不得从事与原单位有竞争性的工作，这在一定程度限制甚至剥夺了劳动者自主择业的权利，用人单位必须给予劳动者补偿，通过补偿金的支付，一方面弥补劳动者的损害，另一方面用人单位也可以保障其较大的竞争优势利益。补偿金是否合理应当在个案中，结合劳动者居住地的生活水平、物价水平、最低生活保障水平、最低工资水平、劳动者原收入等因素综合确定，总的标准应当是不能大幅度不合理降低劳动者原有生活水平。本案中，被告每月发放给原告保密津贴月平均为136元，即使原告履行完毕5年劳动合同期限，所获得的总额为8160元。平均至约定的3年竞业禁止期限，月平均只有226元，必然使原告原有生活水平大幅度降低。同时，根据保密合同第五条的约定可知，该保密津贴并非全部为补偿金，还包含了原告因承担保密义务而由被告支付的保密费。因此，该院认为，虽然原、被告在保密合同中约定有竞业禁止条款，但被告支付的补偿金不合理，原告不负有竞业禁止义务。但基于公平原则，原告应返还被告已支付的补偿金。由于原、被告所提供证据均不能证明补偿金占保密津贴的比例，该院酌情确定原告应返还被告补偿金3000元。由于被告无证据证明，第三人在招用原告时知道原、被告尚未解除劳动合同，被告要求第三人承担连带赔偿责任该院不予支持。关于原告认为本案应适用劳动合同法相关规定的意见，由于《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，而本案劳动合同的签订、履行及纠纷的产生均发生于该日期以前，根据《中华人民共和国劳动合同一法》第九十七条第一款之规定，该法并不具有溯及既往的效力，原告的理由不能成立，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。”、第一百零二条：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”、《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、解除原告杜某某与被告河南恒力液压机械技术有限公司的劳动合同；二、原告杜某某于本判决生效之日起十日支付被告违约金x元，返还补偿金3000元；三、驳回被告河南恒力液压机械技术有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
杜某某上诉称，1、一审法院认定的事实错误，上诉人离职不构成违约；2、上诉人不负有竞业禁止义务，不应当支付违约金和返还补偿金，同时，上诉人的离职未造成被上诉人任何损失。请求撤销原判，依法改判上诉人不承担责任。
被上诉人河南恒力液压机械技术有限公司辩称，原判认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
第三人郑州市陇海工程机械配件有限公司辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。
根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本院确定案件争议的焦点是：上诉人是否应当支付违约金和补偿金。
本院查明事实与一审法院查明事实相同。
二审期间双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人杜某某与被上诉人河南恒力液压机械技术有限公司订立了劳动合同，是双方真实意思的表示，且不违背法律、法规、行政法规禁止性规定，合同合法有效。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。双方在合同中约定，劳动合同的期限为五年，同时双方在合同中明确约定了违约金数额、赔偿金的计算方法、保密条款、保密期限等，上诉人提前解除合同，不符合合同约定、也不符合劳动法规定的法定解除合同的情形，故上诉人已构成违约。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王建亭
审判员刘秀琴
审判员王燕燕
二○○九年十月二十八日
代理书记员董晓青
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