最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五四二一號
上訴人甲○○
選任辯護人邱超偉律師
上訴人乙○○
選任辯護人黃金龍律師
上列上訴人等因貪污案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十
六年六月二十七日第二審判決(九十六年度上訴字第三三三號,起訴案號
:臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第三八九二號),提起上訴,
本院判決如下:
主文
原判決撤銷,發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定上訴人乙○○原係屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員
警,該小組並負責違規車輛吊扣及保管業務,係屬依法令服務於國家、地
方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣蔡榮坤(已經第一審
法院判處有期徒刑六月)於民國九十二年二月十八日駕駛未懸掛車牌之拼
裝車(下稱A車),途經屏東縣沿山公路枋寮段,為該組主管郭增君依道
路交通管理處罰條例第十二條第一項第二款、第八十五條之二第一項規定
攔查告發,並將A車移置所屬枋寮分局保管場加以掌管,郭增君並在A車
以噴漆噴上(略)之編號,以與其他代保管車輛區別
。蔡榮坤於A車被查扣後,旋向時任屏東縣議員之上訴人甲○○請託
,思以其所有另一輛老舊引擎易冒黑煙之拼裝車(下稱B車)予以瞞混調
包A車。同日,甲○○即商請乙○○協助,乙○○明知依道路交通管理處
罰條例第十二條第二項規定,A車應待主管機關裁決沒入,不得予以調包
或發還,竟予應允,遂與甲○○共同基於非主管事務圖利之犯意,謀議調
包事宜。嗣於九十二年二月二十三日二十二時許,利用郭增君休假,乙○
○雖非值班時段,仍進入該保管場辦公室等待,再由甲○○電話通知蔡榮
坤當晚駕駛B車,並事先以噴漆噴上與A車相同之上開編號,前往上開保
管場找乙○○配合。蔡榮坤接獲甲○○指示,於當晚與不知情之張文亮(
另為不起訴處分)共駕B車前往,乙○○遂利用職權機會,引導蔡榮坤至
該保管場將A車放行調包駛出,蔡榮坤則囑張文亮將B車倒入原A車停放
處,權充A車予以瞞混,使蔡榮坤能繼續使用A車。又A車時價約新臺幣
(下同)十六萬元,B車時價約六萬元,蔡榮坤因此獲得差價約十萬元之
利益。嗣因調包一事外傳,民眾林智玄擬比照辦理,否則舉發,乙○○恐
東窗事發,經由蔡榮坤連襟,即同為警員之陳業雄轉達尋回調包車輛開回
保管場,嗣於九十二年二月二十八日凌晨四時五十二分,陳業雄親往保管
場向員警賴權民表示A車欲駛回,迄同日凌晨五時一分,蔡榮坤即將A車
駛入保管場,由張文亮將B車開出,A車再開進原查扣停放位置,賴權民
於是日郭增君銷假上班,向其報告,始查覺上情等情。因而維持第一審論
處上訴人甲○○、乙○○共同公務員對於非主管之事務,明知違背法令,
利用職權機會圖其他私人不法利益,因而獲得利益罪,各處有期徒刑伍年
陸月,均褫奪公權肆年之判決,駁回其二人在第二審之上訴;固非無見。
惟查:(一)刑事訴訟法第一百五十九條之二所指「具有較可信之特別情
況」,係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件,與一般供述證據必須
具備任意性之證據能力要件有別,二者不可混為一談。故被告以外之人於
檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述,縱
係出於自由意思,然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯
罪事實存否所必要」之要件,始能採為證據,不能僅以被告以外之人在檢
察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於
其自由意思,即謂具有特別可信之情況,而採為犯罪之證據。原判決理由
謂證人蔡榮坤於九十二年三月十六日之警詢筆錄,因屬被告以外之人於審
判外之言詞陳述,且與其於審判中之證言有部分不符之處(就調包車輛時
,上訴人乙○○是否在場乙節)。然證人蔡榮坤並未爭執其於警詢中有受
到強暴、脅某、詐欺、利誘等外力之干擾,且當時距案發時較近,記憶仍
較深刻,可立即反應所知,不致因時久隔而遺忘案情,又未與甲○○、乙
○○同時在場,陳述上無人情壓力,較能接近事實真相,顯具有可信之特
別情況,且為證明犯罪事實所必要,因認該警詢供述具有證據能力等語(
見原判決第三頁第十三至二十一行)。不無將一般供述證據必須具備任意
性之證據能力要件,資為該傳聞證據例外取得證據能力之特別要件,而有
適用證據法則不當之違背法令。(二)按二人以上以共同犯罪之意思,事
前同謀,推由其中部分之人實行,其未參與實行之共謀者,固為學說上所
稱之共謀共同正犯,依司法院釋字第一0九號解釋,仍成立共同正犯;且
刑法第十六次之修正,除排除陰謀與預備之共同正犯外,其餘共謀共同正
犯之成立並不受影響。但同謀共同正犯,因其並未參與犯罪構成要件之實
施行為,僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素,須以嚴格之
證據證明其參與謀議,此與一般參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯,
對其事前有無參與犯罪之謀議,無須嚴格證據證明者不同,從而同謀共同
正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何,自應於判決之事實欄明白
認定,並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由,否則即有違誤。原判
決認定乙○○明知依道路交通管理處罰條例第十二條第二項規定,A車應
待主管機關裁決沒入,不得予以調包或發還,竟予應允,遂與甲○○共同
基於非主管事務圖利之犯意,謀議調包事宜。嗣於九十二年二月二十三日
二十二時許,利用郭增君休假,乙○○雖非值班時段,仍進入該保管場辦
公室等待,再由甲○○電話通知蔡榮坤當晚駕駛B車,並事先以噴漆噴上
與A車相同之上開編號,前往上開保管場找乙○○配合等情(見原判決第
二頁第四至十一行)。若果實在,則以B車調包A車事宜,似由蔡榮坤與
乙○○實施,甲○○並未參與犯罪構成要件之實行行為,甲○○似為同謀
共同正犯。惟原判決理由欄一則謂:甲○○於本案確係擔任聯絡共謀之角
色(見原判決第五頁第十行);一則謂:「被告二人所為非主管事務圖利
犯行,均屬實行犯罪行為之正犯;被告二人間有犯意聯絡及行為分擔,皆
為共同正犯」等語(見原判決第九頁倒數第五行)。另認甲○○與乙○○
均屬實行犯罪行為之共同正犯,並有行為分擔,將同謀共同正犯與實行共
同正犯之觀念混淆,已有未合,且事實認定與理由說明互不一致,而有理
由矛盾之違誤。又原判決認定甲○○與乙○○共謀以B車調包A車,主要
係以證人蔡榮坤於偵查中供證:有請託議員甲○○讓伊將A車開回,甲○
○有跟乙○○說讓伊將A車子開回,罰單上有號碼,所以伊才噴上該號碼
,是甲○○叫伊於九十二年二月二十三日晚上去找乙○○等詞資為論據。
然蔡榮坤轉述其中非其親身經歷之事實部分,是否屬傳聞證據其供述是
否可採憑何認定甲○○與乙○○就B車調包A車一節有共同謀議或予以
指示甲○○如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何有無其他補強證
據佐證均未據原判決於理由內敘明其判斷之依據及認定之理由,理由仍
屬不備。(三)事實審法院依法調查所得之證據,如其內容或對同一待證
事實之價值不相一致時,自應依論理及經驗法則加以取捨,形成心證,於
判決書之理由欄內詳予說明,以憑認定事實;否則,如就此等證據未加取
捨,全部採為認定犯罪事實之依據,而未說明理由,即有證據上理由矛盾
及理由不備之違法。原判決以證人陳業雄於偵查、第一審及在原審具結供
證:「(問:你有無問蔡榮坤調包的情形)有,他沒有講的很清楚,他
說是有去拜託甲○○民意代表了解扣車的情形。」等語(見偵卷第五五頁
,一審卷第六0頁,原審卷第一六一頁),資為蔡榮坤於偵查中之供證為
真實之佐證。惟陳業雄於警詢證稱:「我有問蔡榮坤如何將車調包之情形
,但蔡(榮坤)不說出實情」(見警卷第二十六頁背面第十三行);於偵
查中稱:「有,他沒有講得很清楚,他說是有去拜託甲○○民意代表了解
扣車的情形」(見偵卷第五十五頁第二十四行);另於第一審證稱「未向
蔡榮坤詢問車子為何可以開出來之事」(見一審卷第五十九頁背面)。其
前後三次證述似不一致,原判決未說明其取捨之心證理由,難謂無理由不
備之違法。(四)貪污治罪條例訂有「所得或所圖得財物或不正利益」、
「行求、期約或交付之財物」在一定金額以下者減輕其刑之規定(該條例
第十二條第一項、第二項參照),此「一定金額以下」,乃刑之減輕事由
,屬供確定刑罰權範圍之事實,非單純量刑資料,須經嚴格證明。而嚴格
證明法則係限制法院於審判期日踐行調查證據程序時,祗能使用法定之證
據方法,此法定之證據方法,一般分為人的證據方法與物的證據方法。前
者包括被告、證人及鑑定人;後者則包括文書及勘驗,而此法定之證據方
法須經法定之調查程序,始得據以認定犯罪事實並採為裁判之基礎,否則
即有採證違法之違背法令。原判決認定A車時價約十六萬元,B車時價約
六萬元,蔡榮坤因此獲得差價約十萬元之利益(見原判決第二頁第十二至
十四行)。於理由則說明蔡榮坤於原審證稱:本件拼裝車(A車)被查扣
前二、三個月,伊花費二萬多元修理引擎等語。則A車為警查扣時,蔡榮
坤仍用以行駛載物,難認該車毫無價值。而A車值十六萬元,B車值六萬
元,已據蔡榮坤於偵審中供述一致,其於原審亦證稱:A車當初以十二、
十三萬元買的,B車以三、四萬元買的,但有加裝東西,所以總共價金A
車是十六萬元,B車是六萬元等語(見原判決第七頁倒數第五行至第八頁
第二行),顯係以蔡榮坤之證述為唯一依據。惟A、B二車均屬蔡榮坤所
有,蔡榮坤對A、B二台車之價值,有無參雜其主觀價值,頗堪質疑;況
蔡榮坤於第一審審理中曾證稱「二台車子價值差不多,但準備要調包的車
子引擎比較差」、「二台車子之車齡約是十七、八年及二十年」等語(見
一審卷第五一、五三頁),與上開供述未盡相符;而依高雄市汽車貨運商
業同業公會鑑定其價格,認A車為拼裝車,非法定車輛且使用達十七年以
上,就汽車運輸業者而言,毫無運輸經濟價值,有該同業公會九十六年五
月二日高汽貨運同華字第(略)號函一份在卷可憑,則
縱或蔡榮坤有花二萬多元修理引擎,其價差是否仍高達十萬元,尚有
待進一步查明,原判決就車輛客觀交易價值及「所圖得不正利益」之認定
,僅採憑蔡榮坤對車價之證述即為不利於上訴人等之認定,對蔡榮坤其他
不同陳述未說明其不採之理由,復不採高雄市汽車貨運商業同業公會之鑑
定意見,又未調查A、B車之客觀交易價值,難謂已符嚴格證明法則,不
惟調查職責未盡,復有理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘,
或為本院得依職權調查之事項,應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如
主文。
中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財
法官郭毓洲
法官黃梅月
法官邱同印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月十七日
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