原告（反诉被告）：王某甲，女，X年X月X日出生。
委托代理人：李业，系河南通义（略）事务所（略）。
被告（反诉原告）：杜某某，男，汉族，X年X月X日出生。
委托代理人：曾某某，男，X年X月X日出生，农民。
委托代理人：杨保才，系河南育滨（略）事务所（略）。
被告：河南天工建设集团有限公司。
法定代表人：张某乙，任该集团公司总经理。
委托代理人：王某丙，女，系河南天工建设集团有限公司职员。
委托代理人：张某丁，男，系河南天工建设集团有限公司职员。
被告：南阳市华都工程机械有限公司。
法定代表人：田某某，系该公司总经理。
原告（反诉被告）王某甲与被告（反诉原告）杜某某、被告河南天工建设集团有限公司（以下简称河南天工集团公司）、南阳市华都工程机械有限公司（以下简称南阳华都机械公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2010年11月11日向本院提起诉讼。本院于2010年11月17日受理本案，并依法组成合议庭，于2011年4月1日、2011年8月16日公开开庭审理了本案。王某甲及委托代理人李业，杜某某的委托代理人曾某某、杨保才，河南天工集团公司委托代理人王某丙、张某丁到庭参加诉讼。南阳华都机械公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭；本案现已审理终结。
王某甲诉称：2008年10月5日，我与杜某某签订工程施工协议，由我建设杜某某承包的、由河南天工集团公司承建的南阳华都机械公司钢结构车间厂房。协议约定按实际投影面积每平方米450元计算工程款。在施工中，因杜某某施工的土建工程停工影响我施工，加上南阳华都机械公司一再变更施工图纸，造成我严重窝工，损失巨大。工程完工后一直不验收，在我的强烈要求下直到2010年5月才验收，验收后杜某某仍拒绝按合同约定给付工程款。请求人民法院依法判令杜某某、河南天工集团公司结算工程款x元；支付窝工费x元；南阳华都机械公司在未付款范围内承担付款责任；诉讼费由杜某某、河南天工集团公司负担。
王某甲对自己的主张提交以下证据：（1）、2008年10月5日王某甲与杜某某签订的施工协议，证明杜某某分包由王某甲承建南阳华都机械公司钢结构厂房车间的事实。（2）、2008年9月22日由河南天工集团公司与南阳华都机械公司签订的建设工程施工合同，证明南阳华都机械公司将本公司的原材料库、成品库、装配车间发包给河南天工集团公司由该公司承包建设。（3）、2009年2月19日，王某甲与天工集团华都项目部汪化杰签订的钢构进度计划，双方约定王某甲在2009年3月27日对钢构工程安装完毕并初验合格，拖延一天罚款1000元。（4）、2009年3月27日，杜某某付王某甲x元工程款的收据，证明钢结构工程经杜某某验收后付款的事实。（5）、由南阳华都机械公司职员刘永华签字的工程变更单，证明王某甲承建的钢结构工程在施工中进行了变更。（6）、由王某甲制作的工程预算书，证明钢结构工程变更部分价值x元。（7）、5张收款收据，证明王某甲收到工程款x元。（8）、王某甲自制的竣工报告及南阳市建筑设计研究院盖章的质量检查报告，证明王某甲已按协议约定完成钢结构工程。
依据王某甲申请，本院委托河南精诚工程造价咨询有限公司对王某甲已完成的工程面积进行鉴定，河南精诚工程造价咨询有限公司出具豫精诚鉴字（2011）第X号鉴定报告，该报告鉴定建筑面积为1713.74平方米，屋面投影面积为1814.19平方米。在鉴定报告中河南精诚工程造价咨询有限公司说明：“鉴于合同条文表述的真实性、合法性超出了本鉴定机构鉴定范围，因此本鉴定报告把以上两种面积分别计算，由法院根据有关法律规定使用其中的一个面积。”
杜某某辩称：我与王某甲签订的施工协议约定的是包工包料，协议对价格、建筑面积、付款办法、保修期等均作了明确约定，但该协议未明确工期。后于2009年2月19日经双方协商约定于2009年3月27日必须安装完毕，拖延一天罚1000元。依据协议及补充协议约定，王某甲请求给付工程款的要求无任何依据，按协议约定我只欠王某甲工程款x元。因我已支付王某甲工程款x元，扣去防火漆不合格x元、我垫支的电费8000元、工程保修金x元，实欠工程款为x元。因王某甲的违约行为延误工期420天，依据补充协议约定，王某甲应支付我违约金x元。
杜某某对其抗辩提交以下证据：第一组（1）、王某甲与杜某某签订的施工合同。（2）、杜某某聘用人员汪化杰与王某甲签订的钢结构进度计划。（3）、部分施工图纸。以上证据证明王某甲承建的钢结构工程建筑面积为1704平方米，王某甲违约应每天赔偿我损失1000元以及防火漆工程不合格的事实。第二组，工程移交使用说明书，证明王某甲承建的工程于2010年5月29日竣工交付建设方，延误工期420天的事实。第三组，3份建筑工程验收报告，证明由王某甲承建的钢结构工程于2010年6月2日经验收除防火漆部分不合格其它工程合格的事实。第四组，南阳华都机械公司给河南天工集团公司下发的催促交付通知书3份，证明王某甲承建的钢结构工程延误工期的事实。第五组，南阳华都机械公司的通知和证明，内容为：因王某甲延误工期由我方给南阳华都机械公司支付x元违约金的事实。第六组，王某甲写的收款收据，证明我方已付工程款x元。第七组，南阳市建筑设计研究院职员郝灵珍的证言，证明2009年3月10日南阳市建筑设计研究院的质量检验报告中落款日期是由王某甲后来写上的，系伪造证明。第八组，南阳华都机械公司的证明，内容为：王某甲承建的钢结构工程南阳华都机械公司是按1713平方米与河南天工集团公司结算的。
河南天工集团公司辩称：民事行为的发生是王某甲与杜某某签订有协议，我公司与王某甲无任何往来关系，依据行为相对性原则，我公司不应承担任何责任。
河南天工集团公司未向法庭提交证据。
南阳华都机械公司未答辩也未提交证据。
杜某某反诉称：2008年10月5日我与王某甲签订的协议未约定工期，2009年2月19日双方又签订协议约定了交工期限及违约责任。依据协议的约定，王某甲应在2009年3月27日安装完毕，拖延一天罚款1000元。王某甲迟至2010年5月29日才完工，延误工期420天，对王某甲的违约行为给我造成的损失，请求人民法院依法判令王某甲支付我违约金x元。
杜某某对其反诉请求递交证据为：2009年2月19日汪化杰与王某甲签订的钢构进度计划。
王某甲对反诉辩称：拖延工期的责任在杜某某，我方承建的是钢结构工程，不管土建工程，延误工期是因为土建工程施工期长，不是我方的责任，反诉不成立。
经庭审举证，杜某某对王某甲所举证据质证如下：对证据（1）、（2）、（3）、（7）的真实性不持异议。对证据（3）的证明方向有异议，王某甲实际交工的时间是2010年5月29日。对证据(4)有异议，王某甲是在收到工程款后才施工，而不是验收后才付款。对证据（5）有异议，该工程变工单是王某甲与南阳华都机械公司之间的行为，我方不知情，与我无关系。对证据（6）有异议，该工程预算书是王某甲单方行为，我不知情也不认可。对证据（8）南阳华都机械公司的竣工报告及质检报告有异议，报告上2009年3月10日的日期是后来写上的，实际验收日期是2010年5月29日。对由河南精诚工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中投影部分的认定有异议，对建筑面积为1713.74平方米的认定无异议。
河南天工集团公司对王某甲所举证据质证意见为：我公司与王某甲无任何关系，其民事行为的发生与我公司无关，未经我公司授权，王某甲不能代表我公司制作施工资料，对王某甲认可的南阳华都机械公司的工程变更单涉嫌造假，且与我公司无关，对王某甲提交的证据不予认可。
王某甲对杜某某所举证据质证如下：对第一组证据的真实性无异议，但对防火漆在协议中没有约定。对第二组证据的真实性无异议，需说明的是，钢结构的移交是在协议约定期限内，河南天工集团公司的移交不能证明钢结构的移交时间。对第三组证据的真实性无异议，但说防火漆不合格无证据。对第四组、第五组证据有异议，因南阳华都机械公司未出庭，对其真实性无法证明。对第六组证据无异议。对第七组证据有异议，因郝灵珍未出庭，无法质证，应当以检验报告为准。对第八组证据有异议，因合同中约定了“钢结构按实际投影面积计算每平方米。”实际面积应以投影面积计算。对由河南精诚工程造价咨询有限公司的鉴定报告有异议，经查实该鉴定机构未在国家注册，属跨机构鉴定，且鉴定的面积不真实，与实际投影面积不对照。
河南天工集团公司对杜某某所举证据质证意见为：我公司与杜某某无关系，杜某某与王某甲之间的纠纷与我公司无关，对杜某某提交的证据我公司不予认可。
经庭审举证、质证，合议庭对双方当事人所举证据认证如下：对王某甲提交的证据（1）王某甲与杜某某签订的施工协议，（2）河南天工集团公司与南阳华都机械公司签订的施工合同，（3）王某甲与汪化杰签订的补充协议，反w了南阳华都机械公司将自己的工程发包给河南天工集团公司，由该公司承包建设，该公司将工程交由项目部，项目部人员又将钢结构部分工程分包由王某甲承建的事实。证据（4）王某甲写的收款收据，反w出王某甲收到x元工程款的事实。证据（5）由南阳华都机械公司签写的工程变工单，证明了南阳华都机械公司要求王某甲变更部分钢结构工程的事实。证据（7）王某甲写的收款收据，证明王某甲收到工程款x元的事实。以上6份书证在本案中可以作为证据使用。
证据（6）钢结构变更部分工程预算书，（8）华都机械厂工程资料及南阳市建筑设计研究院的质检报告在本案中不能作为证据使用。因为，一、钢结构变更部分工程预算书及单位工程资料是王某甲个人制作，杜某某及河南天工集团公司不予认可，不具有客观真实性。二、钢结构工程部分变更是王某甲与南阳华都机械公司的行为，杜某某不予认可，王某甲没有证据证明杜某某已经知道并同意变更部分钢结构工程。三、2010年5月17日南阳华都机械公司写出工程变更单要求王某甲变更部分钢结构工程，说明钢结构工程并未完工，而在2009年3月10日就做出钢结构工程已竣工同意验收的报告，显然与事实不符。且竣工验收报告必须经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同签字盖章才生效，王某甲提交的验收报告没有以上四个单位的签字盖章。所以（6）、（8）两份书证在本案中不能作为证据使用。
对杜某某提交的八组证据证明了杜某某与王某甲签订施工协议，该工程是由南阳华都机械公司发包、河南天工集团公司承包建设，钢结构部分发包给王某甲施工，因工期延长南阳华都机械公司发出通知催促并因工程迟延交付罚款x元，南阳华都机械公司工程竣工后经相关部门验收的事实，在本案中均可以作为证据使用。
对河南精诚工程造价咨询有限公司的鉴定报告在本案中不作为证据使用。因为，鉴定报告已明确说明“鉴于对合同条文表述的真实性、合法性超出了本鉴定机构鉴定范围，”既然超出了鉴定范围就不能超范围鉴定，但鉴定机构不仅作了鉴定，且报告中出具两个数据，分别满足原、被告方的要求，并说明由法院根据有关法律规定使用其中一个面积，在现有的法律、法规中对鉴定机构出具的报告如何使用建筑面积没有规定。王某甲接到鉴定报告后曾某请河南精诚工程造价咨询有限公司补充鉴定，对要求鉴定的实际建筑面积出具具体数据，但该鉴定机构没有补充鉴定。且本院开庭时曾某求鉴定人员出庭接受当事人质询，但该鉴定机构的鉴定人员没有出庭。因此，由河南精诚工程造价质询有限公司出具的豫精诚鉴字（2011）第X号鉴定报告在本案中不作为证据使用。
根据各方当事人的起诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议的焦点如下：一、王某甲与杜某某签订的施工协议是否有效二、能否支持王某甲的诉讼请求和杜某某的反诉请求
本院经审理查明：2008年9月22日，河南天工集团公司作为承包方与发包方南阳华都机械公司签订建设工程施工合同，由河南天工集团公司承建南阳华都机械公司原材料库、成品库、装配车间，合同对双方的权利义务均作了明确约定。河南天工集团公司接手该工程后，即成立项目部进行施工。2008年10月5日，华都工程项目部聘用人员杜某某与王某甲签订施工协议，约定由王某甲包工包料承建南阳华都机械公司工程钢结构部分。协议约定的钢结构安装部分面积约1720平方米，按实际投影面积计算每平方米450元，协议对工程质量、工程用料、付款办法等均作了约定。但协议没有约定开工及竣工日期。施工协议签订后，王某甲即组织人员进入工地施工。2009年2月19日，针对钢结构工程的进度，华都工程项目部聘用人员汪化杰与王某甲签订钢构进度计划，约定钢结构工程在2009年3月27日安装完毕，拖延一天罚款1000元，钢构进度计划对其它涉及工程事宜也作了约定。2010年5月17日、18日，南阳华都机械公司管理人员刘永华交给王某甲两份工程变更单，要求王某甲变更钢结构工程车间复合板门。变更后的车间复合板门经王某甲自作工程预算书，其工程造价x元。王某甲施工期间至工程结束，杜某某支付王某甲工程款（写收款收据的）计x元，王某甲自认收到工程款x元。
2009年5月10日，南阳华都机械公司向河南天工集团公司送达通知书，内容为：“你方于2009年5月1日未交付钢结构项目建设工程，限2009年6月20日前必须完工，交付使用。延期一天罚款1000元。”2009年6月30日，南阳华都机械公司向河南天工集团公司送达通知书，内容为：“你方无故将工程停工，是我单位不能按时使用，限2009年10月1日前必须完工交付使用，否则我们将依法追究违约责任，责令赔偿经济损失。”2010年6月2日，南阳华都机械公司向河南天工集团公司送达了同样内容的通知，通知中说明，延期近一年罚款x元，此款将从工程款中扣除。2010年11月3日，南阳华都机械公司出具证明，对河南天工集团公司已罚款x元，罚款已从工程款中扣除。2010年5月29日，南阳华都机械公司出具工程移交使用说明书，同意河南天工集团公司移交承建的华都机械公司新厂区。2010年6月2日，建设单位南阳华都机械公司、施工单位河南天工集团公司、设计单位南阳建筑设计研究院、监理单位南阳市弘正监理公司共同对华都机械公司新厂区工程进行验收，经评定工程质量合格，同意竣工验收，并交付使用。
另查：2011年3月12日，南阳华都机械公司出具证明，由河南天工集团公司施工的钢结构工程建筑结算面积为1713平方米。
依据《河南省消防条例》第十九条规定：“施工单位应当严格按照批准的消防设计施工，不得擅自更改。严禁转包消防工程。”依据《中国工程建设标准化协会钢结构防火涂料验收方法及标准》的规定：“厚型钢结构防火涂料，涂层厚度大于7mm且小于或等于4.54mm。”
本院认为：南阳华都机械公司与河南天工集团公司签订的建设工程施工合同为有效合同。合同签订后河南天工集团公司成立项目部进行工程施工。在案件审理中，经本院通知并多次催促河南天工集团公司与杜某某提交二者关系的证明，但二者没有提交。根据河南天工集团公司作为承包方承建南阳华都机械公司工程，该工程由杜某某以项目部的名义施工的事实，可以认定为河南天工集团公司将工程分包给杜某某施工，二者系承包与分包施工的关系。
杜某某接手南阳华都机械公司的工程后，与王某甲签订施工协议，将南阳华都机械公司建设工程中的钢结构工程分包给王某甲承建，王某甲没有建筑资质，杜某某与王某甲、汪化杰与王某甲签订的协议违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”应认定为无效合同的规定，该两份协议为无效协议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据该条规定，对王某甲要求支付工程款的请求本院予以支持。对工程价款的支付数额应先确认王某甲承建工程的实际工程量。施工协议约定的工程量计算及价格：“钢结构按实际投影面积建设每平方米450元，”因王某甲与杜某某签订的协议被确认无效，河南精诚工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告在本案中不能作为证据使用，对王某甲施工的实际工程量只能依据国家对建筑工程建筑面积计算规定来确认。依据王某甲提交的《中华人民共和国建筑工程建筑面积计算规范》条文说明第3.0.19条的解释：“车棚、货棚、站台、加油站、收费站等的面积计算。由于建筑技术的发展，出现许多新型结构，如柱不再是单纯的直立的柱，而出现正∨形柱、倒∧形柱等不同类型的柱，给面积计算带来许多争议，为此，我们不以柱来确定面积的计算，而依据顶盖的水平投影面积计算。”依据该条文的解释，王某甲已施工的工程不能以投影面积来计算。因为，王某甲已施工的工程是厂房车间，图纸标明是直立的柱，不是∨形柱或∧形柱，不适用投影面积。南阳华都机械公司对河南天工集团公司钢结构建筑面积是以1713平方米结算的工程款，对王某甲请求工程款的计算也应以实际建筑面积1713平方米结算。
2010年11月3日，南阳华都机械公司出具证明，“因河南天工集团公司承建该公司装配车间、成品库、原材料库工程中，该三项工程钢结构延误工期近一年，给我方造成重大损失，按违约天数计算应罚款叁拾万元，本着友好和互相体谅的原则，最终双方商定罚款贰拾万元，罚款已从工程款中扣除。”依据南阳华都机械公司的证明和杜某某的反诉请求，对于迟延交工造成的损失应由谁承担责任王某甲诉称在2009年3月10日就已经南阳市建筑设计研究院出具质量检查报告同意验收，但在王某甲的起诉状中王某甲诉求的事实是“工程完工后，被告一直不予验收，在原告的强烈要求下，直到2010年5月才验收。”依据王某甲陈述的事实，竣工验收时间应是2010年5月。因为，2010年5月17日，王某甲曾某到南阳华都机械公司职员刘永华的工程变更单，对施工的钢结构符合板门进行改造，王某甲为此曾某求增加钢结构工程造价x元。2009年5月10日，南阳华都机械公司通知河南天工集团公司，“因未在2009年5月1日前交付钢结构项目工程，限2009年6月20日前必须完工交付使用，逾期一天罚款1000元。”依据增加的钢结构复合门工程改造及王某甲起诉状中的陈述及南阳华都机械公司的催工通知，可确认王某甲没有在约定的期限内竣工。在南阳华都机械公司对河南天工集团公司的多次催促交工通知中，部分工程的迟延交付是因为其它工程延误造成的，因此，王某甲对迟延交工应承担一定的责任。杜某某反诉要求王某甲承担x元违约金是依据2009年2月19日汪化杰与王某甲签订的协议，因该协议已被确认无效不被采用，对工程逾期交付造成的损失应以南阳华都机械公司的罚款x元为准。南阳华都机械公司的工程是由河南天工集团公司承包后又分包给杜某某负责的项目部，杜某某又将钢结构部分分包给王某甲，对由迟延交付工程造成的损失河南天工集团公司、杜某某、王某甲都负有责任，依据公平原则，应由三方共同均等承担责任。王某甲承担的份额为x元。
对王某甲要求因窝工造成的x元损失及变更钢结构复合门工程增加工程造价x元的请求，依据王某甲起诉状陈述的事实，该两项损失是由南阳华都机械公司因变更施工图纸而造成的。本案中南阳华都机械公司与王某甲没有合同关系，不是权利义务相对人，南阳华都机械公司只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而王某甲没有证据证明南阳华都机械公司拖欠河南天工集团公司工程款，因此，对王某甲的该项请求本院不予支持。
对杜某某反驳要求王某甲承担防火漆不合格损失x元、垫支电费8000元及工程保修金x元的请求，因王某甲与杜某某签订的协议被确认无效，只能依据图纸设计来确认责任的承担。在南阳市建筑设计研究院设计的图纸上只是标明了钢结构件应当涂刷防火涂料，且防火涂料由业主委托当地专业消防部门施工完成，并没有标明钢结构防火涂料应当由实际施工人施工。杜某某交纳的电费是2008年10月7日以天工集团四分公司的名义，对该电费应当由谁交纳双方并没有约定，因此，对杜某某要求王某甲承担防火涂料损失x元及电费8000元的请求本院不予支持。对杜某某要求王某甲承担保修金x元的请求按照建筑行业惯例，应当由王某甲承担，对该项请求本院予以支持。
对王某甲要求南阳华都机械公司在未付款范围内承担责任的请求，因王某甲没有证据证明南阳华都机械公司拖欠河南天工集团公司工程款，因此，对王某甲的该项请求本院不予支持。
河南天工集团公司抗辩称与王某甲没有权利义务关系，在本案中不应承担责任。对河南天工集团公司的抗辩理由本院不予支持。因为，南阳华都机械公司的工程是由该公司承建，河南天工集团公司将工程分包给由杜某某负责的项目部，杜某某又将钢结构部分工程分包给王某甲施工，王某甲作为实际施工人向河南天工集团公司及杜某某主张权利既有法律规定也有事实依据，因此，河南天工集团公司在本案中应当承担民事责任。
王某甲施工的钢结构工程量为1713平方米，依据结算价每平方米450元，工程造价计x元。王某甲自认收到工程款x元，减去应承担的迟延交付工程罚款x元和保修金x元，杜某某欠王某甲工程款为x元，对拖欠王某甲的工程款应当由杜某某、河南天工集团公司承担给付责任。
综上，王某甲的起诉理由及杜某某的反诉理由部分成立，对王某甲的起诉请求及杜某某的反诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：
一、自本判决生效后十日内，由被告杜某某、河南天工建设集团有限公司连带给付原告王某甲工程款x元。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告王某甲对被告南阳市华都工程机械有限公司的诉讼请求。
诉讼费5265元王某甲负担3219元，杜某某、河南天工建设集团有限公司连带负担2046元。反诉费2225元，杜某某负担759元，王某甲负担1466元。
如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式9份，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长：郝林涵
审判员：李挺峰
审判员：马俊顶
二0一一年九月七日
书记员：吴阳
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