被告人药某某，男，X年X月X日出生，汉族，初中毕业，在中铁三局集团第五工程有限公司石武高铁河南段项目四分部鹤壁拌合站工作（以下简称中铁三局鹤壁拌合站）。因涉嫌受贿犯罪，经浚县人民检察院决定，于2009年5月20日被浚县公安局监视居住（略），于2009年5月22日被浚县公安局刑事拘留；因涉嫌贪污罪，经浚县人民检察院批准，2009年6月1日被浚县公安局逮捕。现羁押于浚县看守所。
辩护人郭某某，河南黎光律师事务所律师。
辩护人王某某，河南黎光律师事务所律师助理。
被告人秦某某，男，1963年5月11日，汉族，大专毕业，在浚县X村工作委员会工作。因涉嫌行贿犯罪，于2009年5月21日被浚县公安局刑事拘留；因涉嫌贪污罪，经浚县人民检察院批准，2009年6月1日被浚县公安局逮捕。现羁押于浚县看守所。
辩护人陈某某，浚县法律援助中心律师。
浚县人民检察院以浚检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人药某某、秦某某犯贪污罪、药某某犯受贿罪，于2009年8月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年9月10日公开开庭进行了审理。浚县人民检察院指派检察员杨映华出庭支持公诉。被告人药某某及其辩护人郭某某、王某某，被告人秦某某及其辩护人陈某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浚县人民检察院指控，1、2009年3月至5月，被告人药某某利用在中铁三局鹤壁拌合站检验、验收沙石料的职务之便，伙同供料商秦某某虚开该拌合站收料票据31张，骗取公款x.20元，二人私分，其中药某某分得x元，秦某某分得x.20元；
2、2009年2月至5月份，被告人药某某利用职务之便，收受工程供料商秦某某5000元。
被告人药某某、秦某某案发后已将赃款退出。
上述事实，公诉机关提交了被告人供述、证人证言、任职证明等相关证据。
公诉机关认为，被告人药某某身为国有公司工作人员伙同秦某某，利用职务便利，骗取公款x.20元，其中药某某分得x元，秦某某分得x.20元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第二项、第九十三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究二人的刑事责任；被告人药某某利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂5000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。二被告人系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。
庭审中，被告人药某某、秦某某对起诉书指控的事实没有异议。
被告人药某某的辩护人的辩护意见：被告人药某某不属于贪污罪、受贿罪的犯罪主体，部分事实属于未遂。
被告人秦某某的辩护人的辩护意见：中铁三局集团第五工程有限公司不是国有公司，药某某不符合贪污罪的主体资格，与其共同犯罪的秦某某也不具备贪污罪的主体资格；虚开的价值x.9元的六张料单，至案发时尚未结算领出，应属未遂。
经审理查明，1、2009年3月至5月，被告人药某某利用在中铁三局鹤壁拌合站检验、验收沙石料的过程中，利用职务之便，伙同供料商秦某某虚开该拌合站收料票据31张，骗取公款x.20元，二人私分，其中药某某分得x元，秦某某分得x.20元；
2、2009年2月至5月份，被告人药某某利用职务之便，收受工程供料商秦某某5000元。
被告人药某某、秦某某案发后已将赃款退出。
上述事实，被告人药某某、秦某某在庭审中供认不讳，并有其二人在侦查机关的供述，证人姜XX、郑XX、黄XX的证言，退赃证明，任职证明等证据予以证实，应当予以确认。
另有户籍证明证实药某某出生于1970年10月2日，秦某某出生于1963年5月11日；企业法人营业执照、公司变更登记申请书、中国中铁股份有限公司股东（发起人）出资情况表等证据证实：中国中铁三局集团第五工程有限公司是由中铁三局集团有限公司投资的独资企业，中铁三局集团有限公司是中国中铁股份有限公司的下属机构，而中国中铁股份有限公司则是由中国铁路工程总公司、境内社会公众、境外社会公众三个股东发起人共同投资组建。其中，中国铁路工程总公司持有58.30%的股份、境内社会公众持有21.95%、境外社会公众持有19.75%。
本院认为，被告人药某某在中铁三局集团第五工程有限公司石武高铁河南段项目四分部鹤壁拌合站负责收料工作过程中，利用职务之便，以非法占有为目的，伙同被告人秦某某骗取本单位公款x.20元，其中药某某分得x元，秦某某分得x.20元，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。
浚县人民检察院指控被告人药某某利用职务上的便利，伙同被告人秦某某非法占有中铁三局集团第五工程有限公司石武高铁河南段项目四分部的公款共计x.20元，其中药某某分得x元，秦某某分得x.20元的事实清楚，证据确实充分。但指控被告人药某某、秦某某的行为构成贪污罪定性不妥；同时对被告人药某某利用职务之便，收受他人贿赂5000元，构成受贿罪的指控，亦属不妥。故对起诉书的指控予以部分支持。
被告人药某某所在的单位是中国中铁三局集团第五工程有限公司是由中铁三局集团有限公司投资的独资企业，中铁三局集团有限公司是中国中铁股份有限公司的下属机构，而中国中铁股份有限公司则是由中国铁路工程总公司、境内社会公众、境外社会公众三个股东发起人共同投资组建。其中，中国铁路工程总公司持有58.30%的股份、境内社会公众持有21.95%、境外社会公众持有19.75%。由此证明，该公司已经不是纯国有公司。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》的精神，被告人药某某作为中铁三局集团第五工程有限公司石武高铁河南段项目四分部职工，在鹤壁拌合站负责收料工作过程中，利用职务之便，与被告人秦某某相勾结，骗取本单位公款x.20元，其中药某某分得x元，秦某某分得x.20元，对药某某、秦某某的行为应定为职务侵占罪。故对起诉书指控被告人药某某、秦某某的该项指控予以部分支持。
关于药某某受贿的问题，药某某作为非国家工作人员收受秦某某5000元，属于非国家工作人员的受贿行为。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，同时参照我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈会纪要的精神（公司、企业人员受贿数额较大以1万元为起点），因被告人药某某受贿数额未达到定罪处罚的法定标准，其行为不构成犯罪。故对起诉书的该项指控不予支持。
在共同犯罪中，被告人药某某起主要作用，系主犯；被告人秦某某其次要作用，系从犯，应当对其从轻处罚。
关于辩护人提出的“被告人药某某不属于贪污、受贿罪的犯罪主体，参与共同犯罪的秦某某也不具备贪污罪的犯罪主体资格”的辩护意见，与本院查明的事实相符，应予以采纳。
关于二被告人的辩护人提出的“尚有部分款项未领出，属于未遂”的辩护意见。经查，本案案发前，秦某某已将其与被告人药某某共同所开具的虚假收料单与西周公司结算清楚，且其二人也按共同约定将赃款分配完毕。西周公司虽欠秦某某部分料款，但这是秦某某与西周公司间形成的新的债权债务关系，同时案发后秦某某的亲友也已将“欠据”中所涉及的款项已全部领出。所以二被告人的行为应认定为全部既遂。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
根据被告人药某某、秦某某犯罪的情节及认罪悔罪态度，以及犯罪数额等量刑情节。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十一条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项之规定，经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人药某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
被告人秦某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、被告人药某某非法所得x元、被告人秦某某非法所得x.20元予以追缴，由追缴单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向河南省鹤壁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本两份。
审判长张素英
审判员黄某
审判员孙消烊
二○○九年九月三十日
书记员朱绍新
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